我问一个案情事实。这个案子并不存在零口供的问题，夏霖当庭供述和辩解的时候，说有1000多万给了杨某某，辩护人有没有对这一事实进行调查？没有相关的证据进行证实？
丁锡奎：夏霖在侦查阶段就涉嫌诈骗罪的事实没有签字，没有陈述案情。拘留阶段有一个笔录签字了，但和诈骗没有关系，主要是在哪出生、哪毕业的、送达拘留通知书地址、请不请律师等等这些，所以这个零口供指的是开庭之前。关于这笔钱，他当庭说了这样的一个事实，律师当庭也进行了询问，他在法庭进行了辩解。
魏汝久：杨某某活着吗？
丁锡奎：去世了。
魏汝久：家人呢？
丁锡奎：家人在国外。
魏汝久：转帐的记录有吗？
丁锡奎：有转到杨某某名下的，大部分是转到杨某某指定的帐户。
魏汝久：怎么认定杨某某指定的。
丁锡奎：有证人提到了杨某某转过帐，杨某某的弟媳妇也提到了周是杨某某的司机和手下。
魏汝久：杨某某生前的是主业做什么的？
丁锡奎：开饭馆，也有其他商业行为，但是没有注册的公司。听说是这样，但没有作为证据提交。
魏汝久：夏霖交往的程度、深度、广度、时间跨度你们找过吗？
丁锡奎：没有。
王令：杨什么时候死的？
丁锡奎：2015年1月份或者2014年底去世的。警察当时没有找他。
王令：夏霖也没有说。
丁锡奎：后来找他时已经去世了。
魏汝久：是借款型诈骗还是合法的民间借贷？法官在判定这个案子时，有两个指标是要考察认定的。一个是借款人当时约定的用途与实际的用途是否相符？另外是他借款时的还款能力，以及案发时的还款能力。这两个方面推测他是否有诈骗的故意，这是司法实践当中所做的。借款用途怎么能由借款人随便变更呢？因为这些改变意味着交易的风险的增加，还款不确定性的增加，风险的增加不利于债权人。我借钱了以后，我想干什么就干什么，这不符合民事法律的规定。这很清楚。
另外讲还款能力。到目前为止只有一笔还没有到期，其他的都到期了。但是现实情况是，夏霖没有能力归还。仅仅因为人被羁押了？不全是。从这两个指标来看，对于夏霖来说非常不利的。
大陆法系国家的法官实行的证据规则是自由心证。我请在座的各位自己判断，以你的生活经验看，1000多万上哪儿去了？很大一笔没有还上正常吗？控方已经完成了举证责任，主观性证据有证言说是赌博，客观性的证据是支付赌资的记录，是从帐户里面支付的。控方说完全符合诈骗罪的犯罪构成。夏霖当庭说这个钱给了远方亲戚了。这不是个小数目，有没有帐户往来的信息记录？我们要拿证据说话。我们就法律说法律，这个案子认定犯罪性质来说没有问题。
第三个，丁律师说证人曾表示钱不用还了，只要国保别找我。几百万对一个成年人和他的家庭来说不是小数目，是随随便便的可以放弃的债权吗？我们要考虑合理性。如果你是法官，你心里能确认吗？我建议这个案子在一审判决结果出来之前，合法地找一下被害人。如果他确实不要了，请你出具书面证据，或者直接法官那里证实自己不要夏霖归还了。或者由夏霖一方提供担保。另一方面，夏霖说给了远房亲戚1300多万元的钱，那边做做文章，能够找到间接证据来证明最好。
关于709案，我估计该案的某些被告与国外资助有关系，所以才被滥诉。夏霖案与709案没有关系。
[ 魏汝久 北京魏汝久律师事务所律师。本文为作者2016年7月15日在中评网主办的「合法借贷，还是诈骗？」研讨会发言修订稿，标题为编者所加，转载请注明]
2016-8-8
中评网首发
