《探寻中国宪法审查的突破口》摘要

摘    要

一、建立宪法监督制度的既有探索

1980年至1981年起草现行宪法时，我国已开始探索建立宪法监督体制。现行宪法施行后，从第五届到第九届全国人大常委会先后对宪法监督特别是建立专门监督机构的问题进行了多次研究，积极探索，终因各种原因未果。30多年来的实践表明，我国当前由全国人大及其常委会履行宪法监督职能的安排，存在诸多不足之处，严重影响宪法的实施，极易产生政治隐患。

2014年10月23日，中共十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，要健全宪法实施和监督制度。要求完善宪法监督制度，健全宪法解释程序机制，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件。执政党这一要求为我国现实上建立宪法审查机制提供了政治条件。

二、宪法监督制度要解决的问题

我国法律对国家权力机关之间的权力分工关系的规定存在诸多漏洞；法律法规侵害宪法基本权利的问题也屡屡发生，这些都是宪法监督制度需要解决的问题。但也不是所有违宪问题都需要交给宪法监督制度解决。例如地方行政机关、司法机关在个案中侵犯公民宪法权的行为，实际可以通过选举制度、人大监督制度、刑事诉讼、行政诉讼和审判监督制度来纠正。如果现行民主制度和司法制度无力纠正这些个案中的违宪现象，那么另建立一套宪法监督制度恐怕也收效甚微。要全面制止违宪行为必定是一项系统工程，有赖于各方面改革的配套深化。而宪法监督制度应主要聚焦于普遍适用的规范性文件，及对规范性文件的解释和适用中产生的重大问题。

三、构思制度的基本原则之一：有效性原则

    1. 制度功能

一个有效的宪法监督制度，首要目标是能够实现其制度功能。宪法监督主要具有两项制度功能：一是确保整个国家的法律规范体系全部符合宪法的规定。二是捍卫宪法的基本价值目标。

这个价值目标又可以被表述为三点：

一、限制政府权力，即“任何配置和分配各项权力的宪法，都必须限制所有权力机构的权力”。

二、捍卫个人的基本权利，即存在一部“能够保护个人以反对一切专断性强制的宪法”。

三、体现全社会公认的基本价值宣告，“明确追求目标，提供奋斗方向”，确保整个国家的权力运作以这些宪法价值目标为准则，将这些价值目标作为违宪与否的判断标准。各国通例是把这些价值宣告放在宪法的序言当中。

宪法监督制度草创之时，只要其能够实现以上两种功能之一，即可认为它是一个有效的制度。

我国宪法第62条和第67条规定，全国人大及其人大常委会有权改变和撤销与宪法相抵触的法律法规。表明我国现行宪法监督制度的设计意图是整合法律体系，确保一切下位法符合上位法，维护全国规范性文件体系的统一。

我国现行宪法监督制度在设计时并未认真考虑如何捍卫宪法的价值目标。一是我国官方虽承认“有限政府”理论，但针对全国人大及其常委会的宪法监督很难实施。二是我国宪法中的绝大多数基本权利条款均附有合法性要求。权利的行使条件由法律设定，也可以被法律限制、取缔。这一定程度上架空了宪法对公民基本权利的保护。此外，我国经济体制改革历程中一度出现“良性违宪”争议，本质上是政府的实际政策方针与宪法所宣示的意识形态学说之间的冲突。但这些争议从未引发宪法审查。

    2. 程序公正

任何一种有效的宪法监督制度本质上从事的都是一种解释和适用宪法及法律的行为。它必须符合现代法治一些最基本的程序正义要求，例如程序的中立、完备和透明。

对比世界主流的宪法审查程序，我国现行宪法监督制度的程序缺陷非常明显：

一是审查程序完全不透明。对有权提起审查的国家机关提出的审查要求，全国人大常委会无需向社会公布；对社会团体和公民提出的审查建议，全国人大常委会无需答复建议人受理与否。公众无从得知某项审查申请是否立案，是否已进入审查程序。

二是审查程序缺少对各相关方面参与权的保障。仅2015年修改后的《立法法》第100条规定了被审查法规的制定机关陈述意见的权利。而世界主流审查模式中通用的司法或准司法式的口头或书面辩论程序，及各相关方面参与审查发表意见的权利等均未规定。这使得审查程序缺少最基本的“兼听则明”的制度保障。

三是未规定审查的期限。在审查进程不透明的情况下，缺乏审限限制可能导致审查机关无限期的搁置审查申请，迟迟不作出审查结论。

四是不存在审查结果的强制公开规定，仅《立法法》第101条规定将审查结果向审查申请人或建议人反馈，“并可以向社会公开”。

这些程序缺陷，使得我国现行宪法审查程序缺乏基本的透明度和公正性保障，运行脱离公众监督，很容易变成暗箱操作甚至尸位素餐。

四、构思制度的基本原则之二：可行性原则

宪法监督制度的可行性可分为两方面内容：政治上的可行性和成本上的可行性。

1. 政治可行性

政治可行性指政治形势是否允许宪法监督制度发挥作用。政治可行性是宪法监督制度得以生存和运作的基础。纵观美、法、俄罗斯等国的违宪审查实践，罔顾政治形势作出的宪法审查，轻则损害宪法监督制度自身的权威，重则可能引发宪政危机和社会动荡。而对政治可行性的判断只能依赖于审查机关成员的政治智慧和和对政治形势的洞察力。宪法监督制度草创之初，审查机关的权威不足，更多采取明哲保身的“司法克制主义”立场，回避政治敏感议题，同时逐步增强自身的公信力、合法性与宪政威望，等待有所作为的时机。

2. 成本可行性

成本可行性指的是在一个缺乏有效的宪法监督制度的体制框架内建立一个新的宪法监督制度所需的成本，即制度变迁的成本。成本越低，意味着新制度越具有可行性。制度经济学认为，在渐进的制度演化中，变迁往往从边际调整开始，受原有制度的路径依赖影响。设想新的宪法监督制度之时，尽量借用体制内的已有制度进行边际改进，避免大规模改变原有体制框架，可以通过路径依赖降低制度变迁的成本，有助制度变迁的实现与新制度的巩固。

五、构思制度的基本原则之三：渐进性原则

从许多国家和地区宪法监督制度的演进历史可以看出，渐进性是一种广泛存在的现象。宪法监督制度创立之初，常常陷入“沉睡”，无所作为，与其日后成熟之时的权威性与影响力不可相提并论。例如美国司法审查制度从第一案马伯里诉麦迪逊案到第二案斯科特案的发展、法国宪法委员会的“自杀”和“第二次诞生”、及1947年《中华民国宪法》设立的司法院大法官会议制度在半个世纪中的演化。

在宪政基础薄弱的国家，人们往往出于对宪政的美好期待，期望一步到位建立起成熟有效的宪法审查制度；然而这样的社会往往还不具备供宪法审查制度施展拳脚的充分空间。一种务实的考虑是先建立起相对完善的“沉睡的制度”，作为一种为日后储备的制度资源。

我国现行宪法监督制度一定程度上也可以被视为一种沉睡的制度。但它仍有大量先天不足，例如它的审查机构同时也是最高立法机关，不可避免的要进行自我审查；它的审查程序非常简陋，缺乏公正性和透明度保障。这决定了即便外部条件成熟之后，这个制度还需要对自身进行大量修补，才能真正运作起来。因此，即便是以建设沉睡的制度为初步目标，我国仍然需要构造一个更加完善可行的宪法监督制度，在沉睡期内完成自身的制度建设，积累初步的运作经验。

六、制度构思的具体难点之一：宪法监督机关与全国人大的关系

现行体制下，如果要设立一个与全国人大平级的宪法审查机关，将是对宪法中人民代表大会制度的根本变革。这将引发整个国家权力结构的全局调整，影响过于巨大，基本没有可行性。也不符合前文提出的通过边际调整实现制度变迁的原则。因此，如果设立一个专门的宪法审查机关，它必须居于全国人大之下，由全国人大产生，对全国人大负责。

一个下级机关如何审查上级机关？如果它有权直接撤销它认为违宪的上级机关的决定，那么它的权力实质上就和上级机关平起平坐；如果它仍然要通过上级机关来撤销上级机关的决定，那么这本质上还是上级机关的自我审查。对新宪法监督制度的探索，难点就在于如何调和这个悖论。

通过对英国、台湾的违宪审查制度及中国古代谏议制度的考察可以发现，当下级机关对上级机关行使宪法监督权时，无不需要借助这个社会主流的意识形态：宪政主义、人民主权理论、或者天道观。它们提供了一种根本法、高级法，或曰“超验正义”的正当性，以迫使实在法规定的最高权力服从审查。

七、制度构思的具体难点之二：宪法监督机关与执政党一元化领导的关系

宪法监督制度本身必然意味着权力的二元化，作为一个外在于其他决策机关，对其他机关的决策进行审查。这种权力分工模式与我国执政党的一元化领导如何协调，是构思在我国可行的宪法监督制度的第二个难点。

目前，执政党党内实际已经形成了在中央委员会之下，中央办公厅负责对党内法规和规范性文件的抽象审查，中纪委负责具体个案监督的宪法监督模式，而且两者间显然存在相互制约。但通观世界各国的宪法监督制度，很少有把抽象审查和具体审查分别交给两个部门实施的。因此将来可以考虑将抽象审查职能和具体审查职能汇集到一个党内机构手中，在形式上理顺党内宪法监督工作的分管部门。由于党内相当一部分规范性文件就是由中央办公厅制定的，中央办公厅负责党内的宪法监督工作会产生大量自我监督问题，也许未来由中纪委担任党内单一的宪法监督机构是个更合理的安排。

此外，在党和国家的最高权力层面，我国已经形成了“中国特色的集体领导制”，即“由多人组成的中央政治局常委会以及集体领导机制。中央政治局常委又分别代表党和国家的不同领导机构”。这一机制使得各类国家权力机关在最高领导层面都有自己的代表，有助于落实宪法关于国家权力的权力分工规定。而对国家机关之间权力分工制度的维护，往往会推动违宪审查制度迈出第一步。因此，“中国特色的集体领导制”蕴含着容纳宪法监督制度的空间。

我国的政治现实决定，宪法监督制度如果想要存在并能够运作，必须纳入我国的集体领导体制之中。落实在制度上，便是国家最高宪法监督机关的领导人，应当由中央政治局常委出任，在中央政治局常委会中代表宪法监督机关。

我国已经初步形成了国家法规备案审查和党内法规备案审查的两套机制。在改革初期维持这种双轨机制，可以减少启动改革的难度。但同时，党和国家的宪法监督机关又可以通过组织人事建立某种联系，避免两个机构完全隔绝。因此可以考虑让国家最高宪法监督机关的领导人同时也兼任党内宪法监督机关的领导人，即中纪委书记。但两个机构仍分别按照宪法权力分工原则和党的组织原则来运作。

就像党对司法机关的领导一样，党对党和国家的宪法监督机关的领导并不意味着取消宪法监督机关的独立性，也不意味着党委可以代替宪法监督机关来直接决策。党组织仍然应当遵循现行党章的规定，通过“政治、思想和组织的领导”方式来落实领导权。

八、我国新宪法监督制度方案甲的框架构思

1. 对宪法监督委员会的总体构想

在全国人大之下设立专门的宪法监督委员会,承担宪法审查职能。

宪法监督委员会作为全国最高宪法监督机关，由全国人大产生，对全国人大负责。

宪法监督委员会有权解释宪法，有权审查包括全国人大立法在内的全国所有规范性文件。

宪法监督委员会有权改正或撤销全国人大常委会和其他国家机关作出的与宪法及上级规范性文件相抵触的规范性文件。

呈报全国人大及其常委会，并应向社会公开审查结论。但全国人大及其常委会未修改被审查的法律之前，该法律继续有效。全国人大及其常委会对法律的修改不溯及既往。

2. 宪法监督委员会的审查程序

全国人大应当制定专门的《宪法监督委员会组织法》或《宪法监督程序法》，保证审查过程公开、透明。审查程序中应设立质证、询问证人、口头或书面辩论、有利益相关的委员回避等程序。审查过程应有审查期限。

审查结果应以书面作出，比照判决书格式，说明宪法依据及审查理由，并向社会公开。

中共中央、全国人大常委会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会、各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会、全国人大一个代表团或三十名以上的代表联名、全国人大常委会组成人员十人以上联名可向宪法监督委员会书面提出审查要求。宪法监督委员会应当受理。

前款规定以外的其他国家机关和武装力量、各政党和社会团体、企业事业组织以及公民个人，可向宪法监督委员会书面提出审查申请。由宪法监督委员会决定是否受理。但法律已经规定了必要的前置程序的，申请人应先履行必要前置程序。

国家机关在法定期限内怠于履行必要前置程序，妨碍申请人提起宪法审查的，申请人可以在法定期限届满后直接向宪法监督委员会提出审查申请。

宪法监督委员会对是否受理审查申请有决定权。不予受理的决定应以书面作出，向社会公开，并说明理由。

宪法监督委员会也可以依职权主动开展宪法审查。

3. 宪法监督委员会的组织结构

宪法监督委员会由主任委员、专家委员和法定委员组成。

宪法监督委员会设主任委员一人。主任委员任期5年，得连选连任。

宪法监督委员会主任委员同时兼任中共中央政治局常委、中国共产党中央纪律检查委员会书记。

专家委员人数十五人（含副主任委员二人）。副主任委员从专家委员中产生。

专家委员任期15年，不得连任。每隔5年改选其中1/3。

法定委员由卸任的最高人民法院院长和最高人民检察院检察长担任。法定委员可终身任职。法定委员不应再在全国人大、全国政协及其他国家机关中兼任任何职务（包括荣誉性职务）。

宪法监督委员会内部议事规则实行表决制，所有委员每人有一票表决权，少数服从多数。

《宪法监督委员会组织法》中应对委员薪酬、委员兼职、罢免等事项作出明确规定，以保障宪法监督委员会的独立性。

4. 宪法审查与司法过程

公民个人认为自己的宪法基本权利受到侵害时，如符合起诉的形式要件，应先通过诉讼寻求救济。

在诉讼中，当事人认为本案应适用的法律法规和其他规范性文件与宪法相抵触，可向法庭申请呈报最高人民法院，由最高人民法院决定是否向宪法监督委员会提出审查要求。

宪法监督委员会应就最高人民法院或最高人民检察院要求，对人民法院正在审理中的案件应适用的法律法规和其他规范性文件，或已作出的判决中对法律法规和其他规范性文件的理解适用进行审查。宪法监督委员会作出审查结论前，人民法院对审理中的案件应中止审理。对已经判决生效的案件，应中止执行。

宪法监督委员会作出的审查结论具有普遍约束力。审查结论认为法院已作出的判决对法律法规和其他规范性文件的理解适用与宪法相抵触的，法院应当启动二审或再审程序予以纠正。

报告完整版目录

第一章 引言............................................................................1

一、研究的意义.......................................................................1

二、五届全国人大以来在宪法监督领域的探索....................................3

三、研究思路、方法、概念..............................................................5

第二章 我国当前存在的违宪状况..........................................................7

一、关于国家机关权力分工的宪法纠纷..............................................7

（一）司法独立的宪政困境..........................................................7

（二）剩余权力原则背景下的法律解释权......................................11

（三）有待宪法审查机关澄清的模糊条款......................................12

（四）人大授权制度的宪法边界...................................................13

（五）小结.....................................................................14

二、宪法为执政党权力划定的界限....................................................14

三、我国侵害基本权利的违宪现状....................................................16

（一）我国宪法对基本权利保护的模糊之处...................................16

（二）选举权和被选举权中的违宪问题.........................................18

（三）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由中的违宪问题............19

（四）人身自由保护中的违宪问题................................................22

（五）通信自由保护中的违宪问题................................................23

四、结语...........................................................................24

第三章 构思我国宪法监督制度的原则和难点.........................................25

一、构思制度的基本原则.................................................................25

（一）有效性原则.......................................................................25

（二）可行性原则.......................................................................27

（三）渐进性原则.......................................................................28

二、制度构思的具体难点.................................................................30

（一）基于宪法文本的分析..........................................................30

（二）基于中国共产党党章的分析................................................32

第四章 构思新宪法监督制度.................................................................35

一、方案甲：在全国人大之下设立专门的宪法监督委员会....................35

（一）基本构想...........................................................................35

（二）宪法监督委员会的职能.......................................................35

（三）宪法审查方式.....................................................................36

（四）宪法审查程序.....................................................................36

（五）宪法审查与司法过程...........................................................38

（六）宪法监督委员会的人员组成..................................................40

（七）宪法监督委员会的组织规程..................................................41

（八）下级审查机构......................................................................42

二、方案乙：在全国人大常委会之下设立专门的宪法监督委员会................... 42

三、方案丙：维持全国人大常委会的宪法监督职能，制定《宪法监督程序法》 44

（一）提起审查程序......................................................................44

（二）审查程序.............................................................................45

（三）审查结论.............................................................................46

附录：各国（地区）宪法审查机关统计表.................................................47

参考文献.....................................................................62