谢谢丁东，大家下午好。我最近写了一篇文章叫《天道之法：儒家的道-礼-法秩序观》。这次我就想配合我们这个会议的主题，稍微改了一下题目。这其实是我写这篇文章时候的一点体会，实际上是对法的理解，或者说对法的取向的讨论。我就把题目改为《在历史中发现法的起源与性质》。
首先谈一下“法”的概念。在近代以来，我们把law翻译成法。在西方，law是自然法，上帝的正义，它是一个很宽泛的概念。而在中国，这个“法”字是一个动词，是效法之意，道法自然。既然是效法，被效法的东西才是具有更高价值的东西，法相对来说是低一点的东西。“道法自然”，效法的是道，是自然，它应该是最高的。
所以实际上我们在翻译law这个概念的时候，应该对应于“天道”而不是“法”。在中文里“法”一般指的是人间法。从儒家来看，法略有贬义，它对应的一个学派叫做法家，这个“法”是相对贬义的词。所以我说，我这篇文章的题目叫“天道之法”，必须从这个角度去理解，才能去理解西方的法学取向，也才能够接续中国的传统。
那么我就讲讲历史。中国历史我们主要是用“礼”这个字来贯穿。礼其实有一个很简单的对应词，就是习惯或者习惯法，它是在历史当中长期互动形成的。这种自然形成的礼是非常有效的。由于礼是人的互动，它的形成经过了非常长的时间。这么长时间，你也不知道它什么时候形成的，所以中国古人有时候就说，礼在很古很古的时候就形成了。
还有一种说法是“圣人制礼”，如周公制礼作乐。其实这也符合历史，但是这些圣人是在自然形成的礼的基础上进行了加工。
所以中国有相当丰富的有关礼的文献。我们有《三礼》，就是《礼记》、《仪礼》和《周礼》。《礼记》的记载非常繁杂，但是非常重要。因为在早期，人们通过互动形成习惯，习惯形成人间的秩序。因此人们认为，这是自然赋予人的一个很好的礼物，但他们并不知道为什么会这么好，于是把这些礼或习惯记录下来。儒学就是在对礼的观察和搜集的基础上发展起来的。孔子“少而好礼”，从小学礼，跟他小时的玩伴一起去学礼，去表演礼，去把礼当成游戏。后来有很多的礼被记录了下来，就是《礼记》，《仪礼》和《周礼》。《礼记》主要记载民间的礼，《仪礼》记载重要庆典和礼仪的程序和内容，《周礼》记载政府制度。不仅记载，还有评论和提炼。《礼记》的后边有很多对礼的精神化的提炼。《礼记》，《仪礼》和《周礼》就都成为了儒家经典。
对外在礼仪的总结和提炼，孔子更为极致的话就是“三无”，即“无声之乐，无体之礼，无服之丧。”什么意思呢？无声之乐，就是没有声音的音乐，但有音乐所要表达的精神；无体之礼，就是没有体态动作的礼，但有礼包含的尊重；无服之丧，就是说即使没有穿丧服，只要心里悲戚，就是对逝者表达哀痛了。只要有精神，礼就存在。其实这是一个提炼的过程，精神化的过程。
孔子后来有一句话比较费解。孔子说：“先进于礼乐，野人也；后进于礼乐，君子也。”实际上这里讲的就是：最开始的礼乐制度，是在民间老百姓通过互动形成的。君子对这些礼仪的这种外在行为进行精神的提炼，那叫“后进于礼乐，君子也。”君子“如用之，则吾从先进”，就是我学礼乐还是从民间老百姓学起。到后来礼就形成了一套规则。这些君子把它提炼成规则。这套规则不仅用于民间的非强制的冲突、纠纷，或者互动，而且用于那种可能会带来一些冲突的，甚至要用强制性的手段去解决的一些冲突。《礼记》里称此情况为“分争辩讼”。
后来这套规则逐渐被应用到法律中，要用《春秋》这个经典的基本原则，去评判、审断一些官司。最开始的记载当然就是董仲舒做的《春秋决狱》的案子。历史记录丢失了很多，但是也记载下了一些。这个过程只是由董仲舒开始，但实际上据说一直到了唐代，这个过程才基本完成。其实这就是把礼的基本原则用作法律的一个非常重要的历史事实。我这里列举了一些文献，有一本书很不错，叫《古代判词三百篇》，它里面收录了董仲舒《春秋决狱》的一些案例，当然现在只有五六个案例了。
还有一部分比较精彩的是《白判》，白居易的判词。还有一个很重要也非常著名的资料是宋代的《名公书判清明集》，这是少有的实判，即真实的司法过程的判词，其它大部分判词都是虚判，即只是模拟判词。儒家在判案的时候，很多士人经过科举变成了县官，同时又是县法院的院长，所以他判案时就讨论这个问题：儒家经典里这句话是什么意思？余英时引《急就篇》：“宦学讽《诗》、《孝经》、《论》、《春秋》、《尚书》、《律令文》”，说包括《尚书》，《春秋》，《诗经》，《论语》和《孝经》等儒家经典是优先引用的，朝庭的《律令文》排在这些经典后面。
乡间还有大量的民事官司，其实是没有什么朝廷法令依据的。梁治平说，民事案件的审理，“往往没有明白载于律文的依据。……更多是法官的自由裁断。当然，自由裁断并非无所依凭，…… 只是在更多的情况下， 他依凭的是礼。”。还有更重要一点，民间大量纠纷根本就不会告官，但是它在现实中也解决了问题。依据就在民间那里，或者民间长老去仲裁。我觉得这个也是很好的一个研究方面。
历史之二，是犹太教、基督教的历史。《旧约》也是一个对习惯的记载，也非常庞杂，有点像《礼记》。当然《旧约》里有很多具体的礼，举一个例子叫割礼。《旧约》里规定了割礼，《新约》是对《旧约》外在行为的礼的一种精神提炼，所以《新约》说：“真割礼也是心里的，在乎灵，不在乎仪文。”犹太教还是要实行割礼，但基督教就不需要行割礼了。这也有大量的文献，我们可以去研究。
我再继续讲一下中国的礼的这条路线。在中国传统中，有礼的概念，有法的概念，当然礼的概念更基本。礼是社会公认的行为规范，这跟我们对制度和规则的定义是一样的。那么礼与法区别是什么？第一，法是强制性实施的规则，而礼是自愿实施的规则。一个制度，如果是非强制性实施的，从经济学角度来说，一定会比强制实施的效率要高。第二，法是由政府实施的，而礼不需要由政府来实施，是由民间来实施的。第三，由于礼不是由政府而是由民间实施的，那么就能够确保规则实施的中立性。“民间”最简单的说就是民间老百姓之间，在实力上各方面他们都不相上下，不像很多个人面对政府是没法对抗的。所以它有它的中立性，政府反而不可能保持它的中立性。
所以这个礼这个东西，在儒家看来就特别优越。在儒家的倾向中一直是扬礼抑法。礼的性质比法更接近law，我们刚才讲过，它是自愿的，互动的，试错的，也使人们能够直观的理解天道。因为天道太远了，实际上你不知道天道是什么。但你会知道你眼前的这样一些人，他们通过互动形成的礼是什么东西，它可以让人借助于礼去理解道。
所以儒家一向扬礼抑法，强调“无讼”。诉讼要到法院那儿去诉讼。“无讼”不是不解决纠纷，而是不到政府那儿去解决。况且人们遵循礼，就减少了纠纷，更无需诉讼。儒家在谈到礼的时候，就是近似谈论整个社会规则。所以大家理解孔子为什么讲这样的话，“克已复礼，天下归仁焉”，把礼提到一个非常高的高度，这是有他的道理的。
在西方看来，政府是强制性的，在儒家看来，相对于法，礼治是优先实行的。我刚才讲，其实礼在儒家看来，是更接近道的一种制度。这个逻辑就非常通。所以这里强调的是：儒家理想的政府是有权运用强制性手段，但它的全部努力是通过对礼的推行，将使用强制性手段的法的实施降到最低。所以这就很好理解政府要讲礼这件事情。为什么要推行礼？政府是可以用法的，但是它通过对礼的推行，使使用法的机会降到最低。
同时在自然状态下，推行礼的动力不足。我文章里也讨论过，就是每个家庭的父母，他们可能教育孩子去学礼。但他们不会预见到这个礼对社会有更多的正面作用，经济学叫作“正外部性”。所以在这个时候，儒家有一个倾向，就是《尚书》讲到，“天佑下民，作之君，作之师。”在《中国文化与士》中，余英时有一篇文章叫做“汉代循吏与文化传播”，也很令人受启发。他强调，汉代循吏就是好的县官的意思。他有两个职能，一个是吏，一个是师，经常是两个职能都有，而这些循吏还更强调师的功能。我们可以用礼解决纠纷，使我们用法的机会变少，就是我们最好不要用法。所以他们有“师”的概念；所以春秋决狱，就是把朝廷法令排到这些儒家经典的后面。后来在县官的这种治理下，经常是政教并称，他们很多的法令都是叫做“教令”。把“师”这个概念强化了。
还有一个历史是英国的历史，就是从习惯法到普通法。英国的习惯对应于中国的礼，英国的普通法诞生于十三世纪，当时背景是王室设立法庭，到处巡回。他们并没有现成的法典，就组成了陪审团，陪审团是十二个人，法官问他们，他们就说，如此这般的纠纷，我们本地怎么解决，实际上就是法官向他们问本地的习惯怎么样，那么就按这个习惯去判。每年法官再到威斯敏斯特集中交流，形成普通法。
当然关于普通法后来有很多人讨论，包括柯克，他强调普通法至上，说“王在法下”。为什么？这很有意思，其实他的含义是说，由于有习惯。这个习惯是自古就有，经过历朝历代都没有改变，那么就是我们更应该遵守的规则。既然王改变不了习惯，习惯就能约束王，就是“王在法下”。这是大家要注意的，所谓西方宪政和英国宪政是由此发展起来的，是这样一个过程。
我们再回到中国的问题上来。就是中国近代以来把rule of law翻成“法治”是错的，其实中国现在这个“法治”，就是“强制性的统治”，并不是道的统治。同时像鲁迅又讲“吃人的礼教”，当然那是一篇文学作品。但这篇文学作品的观点，在1949年以后占了一个比较主要的位置。这时它导致了一个结果就是，对于礼比较贬低，对法比较崇尚，但是这是非常错误的。法是源于礼的，礼原来是法的价值的源泉。现在反而说民间社会是一个没有法的蛮荒之地，后来我们知道结果是什么样子的。
最后我强调一下哈耶克的传统，他说，如果对于业已发展起来的各种制度没有真正的尊重，对于习惯、习俗以及“所有那些产生于悠久传统和习惯做法的保障自由的措施”缺乏真正的尊重，那么就很可能永远不会存在什么真正的对自由的信奉，也肯定不会有建设一自由社会的成功努力。很多知识分子忽视这一条，中国知识分子忽视了这一条，哈耶克是很痛心疾首的。
我这次想说的，就是新的研究取向和新的关于法的观念。在中国，继续探究一个更好的社会，不是要与传统决裂，扫除礼的残余，而是接续传统，那里并不完美，但我们有从来就有的自由，如人身自由，土地交易自由，乡村自治等。不要把礼当作博物馆里的学问，而要当成活生生的习惯的过程，当成法律资源来研究。那么我们将面临一个丰富的资源宝库。我们也要研究《旧约》，《新约》和其它犹太教和基督教文献，研究从习惯法到普通法的历史。
法就是“道”，人通过礼或习惯，才能领悟和理解“道”，因而研究的方法并不深奥，它就在人们日常互动中。我们要像孔子学礼那样学习习惯法。孔子说：“我欲载之空言，不如见之行事之深切著明。”谢谢大家。
评论一：
盛洪：因为刚才批评我的比较多一点，我就做一点回应。第一是关于“天”的概念。确实不同时期有不同的变化。但是有一点是一样的，就是可以对应于基督教的上帝，其实这么理解就够了。可能有一些区别，但是所谓天道就是超越的，说“上帝的正义”就可以了，就是我们人类用理性不能完全理解、把握的东西。这样对应我觉得可以。
我刚才讲，儒家强调礼并不是否定法，只是儒家把礼作为更接近天道、能看得见的这样一种社会规则，这种社会规则只是个原则。这个原则如果是用非强制性的手段实施就是礼，如果用强制性手段实施就是法。同样都“不许偷盗”，可以用礼或者法来阻止。礼是非强制，法是强制性，这两者之间原则是一样的。
我们在讲法的起源的时候，在最开始是有人类社会，但是不见得有国家，不见得有政府，所以法在最开始起源时，肯定不是国家怎么强制让大家服从。但是后来会逐渐形成国家。这些统治者的任务就是我要获得收益，但是我要提供公共物品，获得税收，这是它的对应物。如果不是这样，这个国家是不能长期存在的。国家可以将民间的礼大部分拿来，用作国家秩序的一部分。甚至大部分都不拿来，让民间自己运转就可以了。但是有其中一部分礼开始提供了社会秩序以后，就和国家法治结合起来。国家肯定要打击反叛力量，要维护自己的政权，这在没有国家的过去是没有的。但是现在有一部分礼与法是结合起来的。
还有就是古代社会，从“三礼”的文献来看，《礼记》记载了大量的礼，这些礼不是贵族的，而是一般老百姓的，有很多很日常生活的东西。比如说《礼记》里记载，到人家家里去，进去时门是开着的，你进去之后还是要让门开着；要是进之前是关着门，进去后还要关上门。它是非常琐碎的。《仪礼》记载了比较复杂的仪式的程序，这可能是贵族的。《周礼》就是完全的国家制度、政府制度。所以从“三礼”看，不能讲礼只是贵族的东西。《礼记》有大量记载可以看看。
还有就是说儒家主张所谓的“不平等”。我觉得这要具体去看，有的不叫不平等，叫做非对称。比如父母和子女之间有规则，父母对子女可以这样，子女对父母不能这样。你要说不平等就不对。只有强制实施的不同对待才叫不平等。某种程度上，非对称严格的说不是用强制性手段来规定的。那么这种人间秩序形成的非对称，我们不能叫不平等。
《礼记》中还规定诸侯怎么样，天子怎么样。这是一件好事。现代没有规定，你知道政治局委员享受的待遇是什么样的吗？这是不可想象的。规定了不同等级，恰恰是规定了上限。这个要注意。
我们的那些礼或者传统能不能在现代用？我说一个现代的例子。非常讽刺的是，恰恰是我们没有记住这些传统，我们丢了很多东西。我在最近一篇文章中举了四个权利和自由：一个是自由迁徙的自由，一个是土地自由买卖的自由，一个是乡村自治，一个是对政治统治者的批评的权利。大家想想我们现在有吗？这是很讽刺的。我们现在都没有做到土地自由买卖。但这是我们从来就有的权利，有两千年的历史。
所以说，在我们一概否定传统的时候，其实我们被不动声色地剥夺了我们从来就有自由与权利。我觉得我们在上当。其实我刚才讲柯克的时候，大家要注意一点，英国人在限制王权时用什么限制？我觉得有两点，一点是上帝，还有一种是传统，是习惯。柯克就在论证这些东西时说，你不能去改变习惯法。而你要知道毛泽东怎么去剥夺我们的权利，他就是要我们和传统观念彻底割裂。所以大家想想，这是一个很微妙的事情。我们丢掉的恰恰是柯克用来约束王权的那其中的一个资源。
我再说一句，当时实际上英国的现实情况比中国还要差很多。尤其以土地制度为例。你去看，工业革命时期的土地制度，土地是不能自由买卖的。但是在英国工业革命时期，我们的土地是完全彻底的自由买卖。你要注意这一点，要作对比。英国很好。其实你对历史没有真正的了解。你要去了解的话，你看到的情况恰恰相反，你会大惊失色的。而在明清时期中国的土地制度，按现在市场经济标准理论来讲那是最好的。这很奇怪，我们中国进行了土地革命，然后我们把这个最好的土地制度给推翻了。我最后就是提醒大家注意这点。我们在否定传统以后，我们得到的是什么？仔细看看现实。这是我的基本想法，谢谢。
评论二：
盛洪：其实要反过来看斑固的《汉书》，他是做了一个评价。历史约束也是儒家的一种制度，本身是有影响的。而且斑固一开始就是私人修史，后来就被抓起来了。
还有郭建老师那篇文章，我的看法不一样。就是说既然有这样一个东西，如果我们做得好的话，我们可以把它强调出来。其实任何社会对于前人的东西，不是说这个东西不是很重要或没有很好实施，我们就不去强调它。
我认为天道的概念，实际上就是至高无上的神，是一个主宰整个宇宙的规则。你要知道，美国这些国父们都是信基督教的。实际上儒家讲的天道也是这个意思。它和后来无神论的“真理”是完全不一样的。无神论是说这个真理我是可以把握的。我能把握，我说的都是真理，你要听我的。而遵循天道的时候是要遵循礼。这个逻辑是很有意思的，跟我讲的英国例子很相似。
另外一点就是知识分子的作用是什么。我觉得知识精英有公共性的作用。他们有两个作用，一个是批评作用，还有一个就是进入到体制内的作用。比如爱德华•柯克，他也是进入到体制内发挥作用的，这跟中国的士大夫在宫廷之内跟皇帝讲天道是一样的：你要遵循天道。要知道人民的幸福，确实会受到政府的影响，你不能回避这个。假如我跟习近平讲天道，如果他能接受，那对民众和国家是很有利的。
[ 盛洪 天则经济研究所所长，山东大学教授、博士生导师。本文为作者2016年6月25日在天则经济研究所与浙江省公共政策研究院主办、腾讯思享会与《东方历史评论》协办的「历史学与制度研究理论创新」研讨会主题报告演讲修订稿，转载请注明]
2016-11-23
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