综述
李红海首先阐述了普通法概念,他介绍普通法是英国法的一种渊源,我们今天说英国法有三种基本渊源,第一种就是普通法,第二种是衡平法,第三种是制定法。他强调,当我们说英国法的时候,基本上说的是英格兰法律,而不是我们今天所说的UK,这个也是一个基本概念。
关于普通法产生的背景,李红海认为,普通法是亨利二世为了实现他的政治目的而采取一系列措施之后,意想不到产生的一个副产品。他采取一系列措施来巩固自己的政权,巩固或恢复威廉一世、亨利一世在英国建立的中央集权,最重要的举措在司法。司法改革第一是建立王室法院系统;第二引进陪审制度;第三采用令状制度;第四由于令状所带来的专业化,普通法开始产生了一个法律的职业群体,也就是王室法官群体,慢慢倾向于专业化、职业化。
普通法在早期的时候主要是一种平台,是一种机制,这个平台和机制借助其他来源的实体性的规则,也就是地方习惯,盎格鲁-撒克逊的习惯,这些封建原则,借助这些来进行实体的判断,来提供救济。李红海着重介绍了普通法的三个特点:
第一, 普通法是一种法官法。
第二, 普通法是以救济为本。
第三, 普通法是一种判例法。
李红海表示,普通法具有开放性,判例这种形式为普通法法官引用其他法律渊源,比如制定法的条文、判例、先例、学者论述、习惯、其他的渊源,然后归纳形成新的规则,提供了平台和场合。和制定法不一样,制定法今天制定了,十年之后废除了,明天一个新的东西来了,来的就是来了,就是从这个时间开始,他的断裂性很强。但是判例就不是这样。普通法采用判例的形式,从制定法和其他地方吸收营养、吸收智慧,对于保证普通法发展连续性,因为每个案件当中,普通法都要对规则进行重塑,他借助重塑的机会就可以把一些旧的东西去掉,把跟本案有关的重要情节、新的情节加入进来,从而使得这个规则发生细微变化,和先前的规则会发生很小的变化,但它是针对本案,所以你不会觉得这个规则变化带来不公平,相反会觉得更公平。
评议阶段,常鹏翱教授结合中国《物权法》规定,表示在这个构架里,国家垄断了对物权这种重要财产权类型把握和定性的权力,而在英格兰法,自由、开放的地产权利设计,交由当事人自治的规则,对我们有非常大的借鉴意义。郭殊博士认为,国内现在公法研究越来越侧重一是德国法研究的传统,它比较依赖于规范。但这种方法目前中国很难运用,中国的整体规模很大,地方的差异也很大,同时也是多元化的国家,各种民族、各种文化,如果只是一套简单规则,去教育化的运用,可能难以解决实际问题,英国普通法的确有很多可供思考和借鉴的地方。天则所研究员江溯则认为,微观视角下,普通法的历史上也存在着大量不理性和不公正的案例,古代和现在的英国普通法之间存在一道鸿沟,现在的英国法的逻辑和古代普通法的逻辑不完全一致,特别是《欧洲人权公约》生效之后,英国法不断和公约发生冲突,让人觉得落后于《欧洲人权公约》的要求,以至于英国不得不实行1998年《人权法》改革来适应《欧洲人权公约》。盛洪教授则表示,我们在研究普通法的时候最好跟中国传统法律制度做某种类比,但是现在我们缺乏对传统法律制度的理解。他更强调,我讲普通法的时候,不太想讲它是英国的东西,它是一种思维方式。