国家司法考试命题模式的改进方案

作者:苏号朋 累计浏览:

国 家 司 法 考 试 命 题 模 式 的 改 进 方 案

苏号朋

[内容摘要]
本研究报告以我国国家司法考试的命题模式为研究对象,并将其分解成六个方面提出改进方案。这六个方面是:1、司法考试的命题机构;2、司法考试的考查目标;3、司法考试的考试科目;4、司法考试的考试方式和题型;5、司法考试的命题程序;6、司法考试用书。本课题组就上述六个方面分析了我国司法考试的实际状况,找到需要改进的地方,并在充分借鉴、吸收我国法律学者的观点和其他典型国家司法考试的作法的基础上提出了较为切实可行的改进方案,总的目标是使司法考试的试题更好地实现选拔优秀法律后备人才的目标。

[关键词]
国家司法考试 命题模式 改进方案 法学教育

[Abstract] This report is targeted on the mode of setting questions of National Judicial Examination, on which the improvement plan is proposed from 6 aspects. These 6 aspects are the institution of setting questions of National Judicial Examination, the purpose of the National Judicial Examination, the subjects of the National Judicial Examination, the manner and the type of the National Judicial Examination, the procedure of setting questions of the National Judicial Examination, and the reference books of the National Judicial Examination. Forming the above 6 aspects, this study group analyzes the reality of the National Judicial Examination, trying to find out any necessary improvement, and after absorbing the opinions of the legal scholars in our country and the method of the National Judicial Examination in other typical countries, the comparatively practicable and feasible improvement plan is proposed. The general goal is to make the National Judicial Examination a useful channel to select the excellent legal talents in support.

[key words] the National Judicial Examination Mode of Setting Questions Improvement Plan Legal Education

一:研究对象和目标
从我国决定实行国家司法考试(以下简称“司法考试”),尤其是从2002年第一次司法考试开考以来,法律界就广泛重视这一新的国家考试,对其进行了较为深入的研究,包括司法考试的制度价值、目标;司法考试与法学教育的关系;统一司法考试的时间、次数、方式、内容、科目的确定;司法考试与司法培训之间的关系等。本研究项目拟以司法考试的核心环节——命题为研究对象,针对现行命题模式中存在的不足之处提出切实可行的改进方案。
本研究项目拟解决的核心问题是:如何通过设计科学合理的命题系统,实现司法考试要达到的“组织严密、程序严谨、标准严格、纪律严明”和“最权威、最规范、最严密、最廉洁”的目标,主要研究对象包括:1、司法考试的命题机构;2、司法考试的考查目标;3、司法考试的科目;4、司法考试的方式与题型;5、司法考试的命题程序;6、司法考试的用书。

二:司法考试制度简介
在2002年之前,我国的法律职业资格考试是各自为政的。1986年,我国举行了第一次律师资格考试,只有取得律师资格者才能申请执业。此后,自1988年至1992年,全国律师资格考试每两年举行一次考试,1993年以后每年举行一次考试,至2000年共举行了11次考试,通过人数达18万人左右。法官和检察官资格考试则是从1995年开始的。1995年,我国通过了《法官法》和《检察官法》,规定“两院”系统建立初任法官和初任检察官考试制度,只有通过考试者才能被提请人大任命为法官、检察官。法院系统在1995、1997、1999年进行了三次考试,检察系统也举行了三次。
不同的法律职业采取不同的资格考试方式和评判标准,不利于实现各个法律职业从业人员的同质化,与实现司法独立、树立司法权威和维护司法公正的司法改革目标是不相符的。因此,近几年来,法学界一直呼吁建立统一的司法考试制度,并得到立法部门的认可。2001年6月,九届全国人大审议通过的《法官法》和《检察官法》规定国家对初任法官、初任检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度,实现了“三考合一”。2001年10月31日,最高人民法院、最高人民检察院和司法部共同发布了《司法考试实施办法》,从而使司法考试进入实际操作阶段。
《司法考试实施办法》规定,该考试是国家统一组织的从事特定法律职业的资格考试,初任法官、初任检察官和取得律师资格必须通过司法考试。司法考试主要测试应试人员所应具备的法律专业知识和从事法律职业的能力,考试的内容包括理论法学、应用法学、现行法律规定、法律实务和法律职业道德。
2002年3月30、31日,我国举行了首次司法考试,共有36万余人报名参加考试。根据司法部确定的合格分数线(240分,放宽地区为235分),约有24000多人通过考试,合格率为6.68%。2003年10月11、12日,我国举行了第二次司法考试,共有19万7千多人报名参加。与2002年相比,2003年报名参加司法考试的人数大幅度下降,原因主要有二:一是2003年度司法考试将学历要求提高到本科以上;二是由于2001年未进行“三考”(律师资格考试、初任法官考试和初任检察官考试),导致2002年考生人数较多。经司法部商最高人民法院、最高人民检察院并依据国家对法官、检察官、律师队伍发展的实际需求,确定2003年司法考试的合格分数线为240分。据统计,全国共有17000多人达到此合格分数线,占报名人员总数的8.75%。属于《司法部关于确定司法考试放宽报名学历条件地方的意见》所规定地方的应试人员,合格分数线放宽为225分。考虑到有少数地方对通晓并使用民族语言文字的法律职业人员的迫切需求,对该地方符合条件的民族考生,单独确定合格分数标准。

三:相关利益冲突及其对司法考试命题的影响
由于司法考试制度的初始设计过于仓促,缺少系统性,尤其对该制度在法律职业人才培养过程中的地位没有完全确定下来,因此在运行过程中存在着诸多利害关系的处理,目前尤其集中体现在它与前置阶段的法学教育及其后的司法培训、人事制度之间的关系处理上。不过,就本研究报告所涉内容而言,要对目前司法考试的命题模式提出现实可行且尽可能地为制度设计及运行机构所接受的改进方案,就要认真考虑如下的利益冲突:
(一)“二高(最高人民法院、最高人民检察院)一部(司法部)”之间的利害关系。
在我国以往的法律职业资格考试中,律师资格考试面向社会,符合规定条件的人员均可报名参考,整个考试制度较为完备,而初任法官考试和初任检察官考试仅面向本系统人员,非法院、检察院系统的人员不得参加,一直没有建立起规范的模式。因此,在司法考试实施后,许多尚未取得任职资格的法院、检察院的在职工作人员因为担心无法通过司法考试,所以希望有关部门能够在司法考试实行后的最初几年对他们网开一面,放宽法院、检察院系统工作人员的报考资格,并为他们划定单独的分数线,或者在考试内容方面适当地照顾一下他们。各方面人士也担心司法考试组织部门会迫于压力而采取一定的措施对法院、检察院工作人员施以优惠,从而损害司法考试的目标,如有的考生担心检法两家会有司法考试的内部控制分数线,社会上的考生无法与检法两系统内部人员公平竞争。对此,最高人民法院和最高人民检察院表示,司法考试是面向社会的、公开的获取法官、检察官、律师资格的考试,不是法院、检察院系统组织的内部考试,因此不存在、也不可能设置内部控制分数线。司法考试的实施,就是要提高法律工作者的整体素质,维护国家的司法权威,加快国家的法治现代化进程。法院、检察院作为国家的司法机关,不会因为一些内部工作人员要参加考试,便要求另行设立所谓的内部控制分数线,这不仅对社会上的考生不公平,也违背了司法考试的设立宗旨,对法官、检察官队伍素质的提高不利。 可见,司法考试组织部门严格坚持了考试标准,对法院、检察院工作人员与其他参考人员一视同仁,并未给予前者以特殊待遇。这种作法警醒了法院、检察院系统中没有通过司法考试的人员,让他们认识到考试面前人人平等,同时也为司法考试赢得了良好的声誉。在这一方面,司法部和“二高”之间达成了一致,没有发生利害冲突。
由于司法考试实现了法律职业领域的三考(律师资格考试、初任法官考试、初任检察官考试)合一,因此司法部、最高人民法院和最高人民检察院均参与其中。根据《司法考试实施办法》第四条的规定,司法部会同最高人民法院、最高人民检察院组成司法考试协调委员会,就司法考试的重大事项进行协商;同办法第五条规定,司法考试由司法部负责实施。因此,在司法考试制度的运行过程中,司法部是处于主导地位的,司法考试协调委员会主任由司法部部长兼任,考试的具体实施亦是由司法部司法考试司负责的。这样一种模式对三部门造成的利害冲突主要体现在两个方面:第一,命题组织机构组成人员和命题专家的名额分配是否充分考虑到了“二高”的利益。就2003年司法考试而言,虽然司法部在考前就通过新闻发布会等形式向社会透露了有关司法考试命题委员会的相关信息,但并未公布其成员名单和单位分布,因此对于法院和检察院系统人员在该机构所占比重,我们不得而知。不过,鉴于司法考试与此前“三考”之间的传承关系,处理好司法部与“两高”之间在司法考试中的人事关系,对于司法考试的顺利发展具有非常重要的意义。
第二,司法部独享司法考试带来的经济利益,还是与两高共享。在我国,考试已经发展成为一项巨大的产业,虽然我们不能否认权威性考试,尤其是国家考试在选拔人才过程中的重要作用,但考试本身的市场价值亦不可小视。以2002年司法考试为例,该年报考人员达36万余人,即使人手一册考试大纲(定价7元),相应的经济利益即为200余万元,再加上报名费、购买相关书籍的费用,每位考生因此而支出的费用平均有数百元。虽然司法部一再申明,司法部和各地司法行政机关不举办、不委托任何单位举办考前辅导,但不可否认的是,司法考试仍能带来不菲的经济收入。根据《司法考试实施办法》第八条的规定,司法考试的命题范围以司法部制定并公布的《司法考试大纲》为准,故考试大纲只能以司法部的名义发布,相应的收入也归入司法部下属的考务机构。不过,在司法考试参考用书方面,《司法考试实施办法》并未作明确规定,因此在2003年司法考试前,司法部与两高分别编写了相关的考试用书。《2003年司法考试辅导用书(全套3册)》由司法部司法考试中心组织编写并审定,由法律出版社出版,定价为240元。《2003年司法考试应试指导(全3册)》由最高人民法院最高人民检察院司法考试指导用书编委会组织编写,由人民法院出版社出版,定价为198元。许多考生感到不知所从,提出了为何要出版两种辅导用书、考生是否有必要购买和阅读两种辅导用书以及在两种辅导用书表达不一致的时候以何为准等的疑问。 虽然司法部官员称辅导用书不是命题依据,也不会将其作为判卷评分的标准,但由于司法部和二高组织编写的辅导用书标有“司法考试中心”或“司法考试指导用书”等字样,必然使考生将辅导用书与司法考试紧密联系起来,认为它们是司法考试出题的重要依据。因此,如果一部二高之间不解决因司法考试带来的经济利益方面的冲突,将会影响司法考试的健康发展,并可能会对司法考试命题产生不良影响。
(二)司法考试与现行法学教育模式的利益冲突,即在确定司法考试的内容时,是否以我国当前法学院校开设的核心法律课程为主要依据。
在参加2002年度司法考试的36万余人中,具有法律专业本科、专科学历的有29万余人,占总人数的81.4%。 在参加2003年度司法考试的19万余人中,具有法律专业本科、专科学历的有13万余人,占总人数的71%左右。 由此可见,法律专业毕业生,尤其是本科毕业生成为司法考试参考人员的主要组成部分,同时也表明了法学教育与司法考试之间的紧密联系。自从司法考试制度设立以来,法律界关于法学教育与司法考试之间关系的讨论就非常热烈,并曾就此举行过数次研讨会,讨论内容涉及法学教育的性质、法学教育如何适应司法考试的要求、司法考试内容是否按照法学教育的核心课程设立等。司法考试之所以引起法学教育界的广泛关注,一方面是因为司法考试作为法律职业准入制度的性质,另一方面则是来自法学教育本身的隐忧。由于法学教育迅速膨胀,而合格的法学教育人才缺乏,导致普遍的教学质量下降;传统的以理论教育为主的法学教育模式不能适应司法考试的命题特点;法学院毕业生就业压力增大而引起的法学院相互之间的竞争。
当然,高等院校的法学教育与司法考试之间的关系如何处理更为合理,是司法考试乃至法治改革中的重要一环,因涉及内容较为复杂,不在本研究报告探讨之列。本报告将限缩研究范围,仅探讨司法考试科目与法学院系课程之间的关系。虽然从表面上来看,确定司法考试的科目是考试决策机构的事情,但事情并不那样简单。在这一决策过程中,教育主管部门、法学研究团体、全国法学学科教育指导委员会、主要的法学院系甚至从事某些学科教学研究的个人都会发挥重要的作用。从长远角度而言,如果处理不当,将会影响考试内容的稳定性,损害考生的利益。
(三)命题方式与相关利益的冲突。
在命题方式上,主要有两种选择:一是每年设立临时性的命题委员会,吸收相关机构的专家参加,在考试进行前的一定时间之内集中设计、命制当年的试题。命题结束后,该委员会即行解散。这一方式的优点是命题委员会的成员均为各学科的专家或具有丰富实践经验的法律家,能够保证命题具有较高质量,通过多学科专家的合力设计出具有较强综合性的试题,试题内容能够反映出最新的法律动态,但其缺陷也是非常明显的,动用人力太多,经济成本太高,非常容易泄密。二是通过多种方式建立题库,如向法学院系教师、律师、法官、检察官、公证员广泛征集题目,根据试卷的要求予以分类,每年根据一定的方案从题库中抽取题目,再由少量专家组拼当年的试题。这一方式的优点是涉及人员少,保密性好,成本低,但缺点是有些题目存在一定的错误或者不能反映立法及司法实践的最新变化,某些个人的利益会受到严重损失。
(四)判卷效率与能力测试之间的冲突。目前司法考试共由四张试卷构成,其中前三张试卷分别由100道选择题构成,具体题型为单项选择题、多项选择题和不定项选择题,第四张四卷全部为主观题。在这样的试题结构中,客观题占了75%,主观题占了25%。之所以广泛采用客观题,主要原因在于能够大幅度提高判卷效率和准确度,减少大量人力、物力的投入。不过,客观题在能力考查方面存在明显不足。主观题虽然有利于考查考生的综合法律能力,但评卷缺乏客观性和准确性,且效率太低。以2003年司法考试为例,对于试卷四第八题的评判严格执行了双线分别评判、专家复判的程序,虽然最大限度地克服了评卷者的主观随意性和自由裁量度,确保了评卷质量,但工作量相当大。
(五)命题人员的职业道德与经济利益之间的矛盾。就目前的状况观察,参与司法考试命题的人员主要包括命题专家和命题工作人员。司法考试作为国家级考试,其试题在启封之前属于绝密级文件,知道试题内容的人员均应负有保密义务。实际上,命题组织机构也采取了一些措施监督命题人员履行其保密义务,如签订保密协议书等。但是,考前辅导市场的巨大需求以及各辅导机构开出的高额课酬使得一些命题人员尤其是命题专家或其代理人编写考试辅导书或在一些考前培训班中讲课,极易导致泄密等有损考试权威的事件发生。如何进一步采取措施提高命题人员的荣誉感以及经济收入,避免他们进入考前培训市场,是研究司法考试命题模式中的一个重要方面。

四:司法考试命题模式改进方案的设计思路
本课题组在设计司法考试命题模式中各个节点的改进方案时,均采取了如下思路:
首先,尽可能客观、全面、详细地描述我国司法考试在该节点的实际状况,指出其症结所在。
其次,充分引述我国法律学者针对该节点的不足之处及其改善提出的各种观点,从中找出能够为本课题组接受的设想,并为本课题组的改进方案提供支持。
再次,介绍其他典型国家司法考试在该节点的作法,从而为本课题组提出的改进方案提供比较法上的依据。经过认真的筛选,本课题组确定了德国、日本、韩国及美国作为介绍对象,选择标准是:既有大陆法系国家的代表,亦有英美法系的代表,但其制度设计应当在某些方面对中国有借鉴意义,或者其国情与中国相似。不过,在某些节点上,某个或某些国家的做法对我国并无借鉴意义。例如,在考试科目的选择方面,由于美国的法律学科分类与我国存在较大差异,因此美国各州对律师资格考试科目的选择就对我国没有太大的参考价值。
最后,在综合分析、论证的基础上,确定本课题组提出的改进方案。该改进方案一方面尊重了中国国情,即能够为相关机构采纳并实施,而不追求至善至美,另一方面充分借鉴、吸收了我国法律学者观点及其他国家的实际作法,从而使其内容具有合理性。

五:司法考试命题机构的改进方案
根据《司法考试实施办法》的规定,由司法部、最高人民法院、最高人民检察院成立的司法考试协调委员会的主要工作职责和工作内容是:就确定、调整司法考试的有关政策、原则进行协商、协调,就司法考试制度的健全、完善提供咨询。不过,司法考试协调委员会只是一个内部的、高层次的协商、协调和咨议的形式和渠道,不是决策机构,也不行使具体的管理和实施职能。 因此,实际的考试组织工作包括命题工作是由司法部负责的。该部专门成立了司法考试司,作为司法部的职能部门,具体负责司法考试工作。同时,司法部还成立了司法考试中心,具体承办考务工作。
为了准备2003年司法考试的试题命制工作,司法部于2002年9月成立了“司法考试命题委员会”。该委员会是以研究和具体承担司法考试命题为主要职责和任务而建立的非常设机构,成员来自法学院校、科研机构和法律实务部门等19个单位,共40多名专家。不过,司法部既没有具体说明命题委员会成员的选取标准、所在机构,也没有公布具体的成员名单。根据司法考试的考试科目,结合法学学科分类,命题委员会下设五个专业委员会,分别按不同的学科群进行命题研究并负责试题命制,力求将司法考试的命题工作作为一项常规性的工作来开展,以切实保证司法考试试题命制的连续性、规范化、高规格和高水平。
从以上描述得知,目前实际掌控司法考试命题机构组成权力的部门是司法部,由其下属的司法考试司具体负责。命题委员会是专为下一次司法考试而成立的非常设机构,成员在50人以内,并根据考试科目作更进一步的分工。应当承认,与2002年司法考试相比,2003年司法考试在命题机构方面的透明度大大提高了,在当年考试之前,司法部就已经通过新闻发布会或网上在线咨询等方式发布了有关命题机构的信息,从而增强了命题委员的责任感和考生对司法考试命题的信任度。不过,我国司法考试在命题机构仍然存在如下缺陷:1、命题委员会的设立及性质缺乏充分的法律依据。我国尚未制定专门的司法考试法,目前规范司法考试的主要法律文件是由最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合发布的《司法考试实施办法(试行)》,但该实施办法并未就命题委员会的地位及其运行作出明确、详细的规定;第二,命题委员会成员人数偏少。2003年司法考试的科目为法学本科教育的14门核心法律课程,再加上法律职业道德与职业责任,而命题委员会成员只有40余人,平均每一科目只有3人;第三,信息披露不够充分,未公布命题委员会成员的准确数字、姓名、所在单位、从事专业等基本信息。
关于如何改进司法考试的命题机构,法律界进行了探讨,并形成如下观点:第一种观点认为我国应设立独立的司法考试委员会,由现任资深法官和检察官、资深法学教授(研究员)以及国务院司法行政部门的相关官员组成,全面负责司法考试的设计、命题、阅卷等工作。该委员会每年聘请专家组成命题小组统一命题。命题小组人数视需要而定,而一旦确定,这一小组成员人数应每年都相同。司法考试委员会每年聘请专家组成的命题小组成员必须每年更换,同一专家不得连续被聘为命题小组成员。考试委员会有权对其聘请的命题小组成员进行监督和处分。如果命题小组成员在履行职责期间有泄密行为,考试委员会有权作出永久性取消其参加命题工作资格的决定,并向全国公布;如果命题小组成员在履行职责期间无论以何种方式参与任何单位或个人举办的考试辅导工作,考试委员会有权作出取消其5年内参加考试命题工作资格的决定,并向全国公布。 第二种观点认为出题人员不应当固定某些人,而是要每年换人。也不要局限于某一些部门,应从不同机构、单位挑选。
对于任何一个举办司法考试或类似考试(如法国的司法官考试、美国的律师资格考试)的国家而言,命题机构及其运作机制都是考试设计中最为重要的环节之一。在德国现行制度中,司法考试一般是由考生所在州司法部的法律考试局主持,考试局主席和副主席由职业法官和高级行政官员出任,其他成员由法官、检察官、律师、公证员、行政人员、大学教授充当,考试局下设考试委员会负责具体考试工作。 司法考试由笔试和口试组成,口试部分由考试委员会中的四名委员组成的小组进行,组长原则上必须是高等法院的法官,其他三名成员中,有二人必须是大学教授,另一人可以是法官,也可以是检察官和律师。
在日本现行制度中,司法考试由内阁法务省负责组织和领导,法务省内设司法考试管理委员会,由法务省事务次官(也是国家的检察总长)、最高裁判所事务总长、日本辩护士联合会的代表(通常由日辩联事务总长担任)共3人组成,委员会受法务大臣领导,研究事关司法考试的重要事项,议后报法务大臣决断和审批。司法考试的命题工作由司法考试委员会承担,负责命题专家的推荐。推荐程序是:先由最高裁判所、日本辩护士联合会、大学法律院系从人品、学识俱佳的资深法官、律师、法学教授中提出推荐人选名单,考试委员会审核后,法务大臣以法务省令的形式颁发委任状,每年任命一次,名单向社会公布(有接受社会监督的含义)。从命题专家的构成来看,主要是按照宪法、民法、刑法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法等考试科目进行选拔的,大学法学教授所占比例较高。从2000年的构成来看,全部命题专家共有148人,其中大学教授占79人,辩护士占15人,裁判官占6人,法务省官员占48人。
为了保证司法考试的科学、客观和公正,韩国有法务部下设“司法考试管理委员会”。该委员会由法官、检察官、律师和大学教授组成,负责应试科目的确定、出题、考试方法、人才选拔等建议性工作。该委员会属于司法考试咨询机构的性质,没有考试运作的最终决定权,其最终决定权由法务部长享有,但事实上司法考试管理委员会的建议和咨询意见总是得到尊重。
在美国,各州律师资格考试的内容包括两部分:第一部分是有关联邦法律的内容,由全美律师协会负责出题,第二部分是各州法律的内容,由各州律师资格考试委员会负责出题。在考试前,各州组成考试委员会,其委员由各州的最高法院从本州优秀的资深律师中任命产生,有些州还吸收个别法官或教授担任委员。考试委员会与各州的律师协会是相互独立的,在一些州,律师资格考试委员会是本州最高法院的行政部门。另外,各州的律师资格考试委员会组成人数各不相同,如在佛罗里达州,考试委员会由15人组成,12人为执业律师,其他3人则是社会其他行业的代表。委员会成员的工作一般都是义务性的,担任委员往往是做律师的一种荣誉。
通过上述分析和介绍,本课题组认为应当在充分尊重现有司法考试管理模式的前提之下,设计合理的命题机构。目前我国已经根据《司法考试实施办法》的规定设立了司法考试协调委员会,司法部设立了司法考试司从事具体的管理工作,并成立了司法考试办公室承办考务工作。这一业已形成的司法考试管理模式在近期内是不会改变的,我们应当在充分尊重这一模式的基础上提出改进方案。虽然有的学者关于设立司法考试委员会的构想较为完善,但并不可行,故未被本课题组采纳。在其他国家的模式中,本课题组认为日本的作法更为可取,如日本在司法考试管理委员会下设司法考试委员会具体负责题目的命制,命题专家的相关信息向社会公布,按照学科确定人选等作法,能够在我国现行框架下实现。基于这一分析,本课题组认为我国司法考试命题机构方面应当进行的改进措施包括如下三个方面:一是将命题机构由非常设机构变为常设机构,全面负责司法考试试题的命制与研究工作;二是规范命题机构的运作机制,以提高试题质量,充分保障命题委员的权利,并督促其履行义务,杜绝泄密等损害司法考试权威的事件发生;三是促进信息公开化,即将命题机构的组建及运作方式、人员组成及来源等向社会公开,接受社会监督。
本课题组认为,我国在命题机构方面的具体改进方案是:第一,在司法部司法考试司之下设立司法考试命题委员会,作为专门负责命题的常设机构,改变它目前作为非常设机构的地位。为了保障其合法性,在我国暂时无法制定《司法考试法》的情况下,先通过修改《司法考试实施办法》确认司法考试命题委员会的法律地位,并明确规定命题委员的人数、来源、任期等事项;第二,由于二高一部已经组成了司法考试协调委员会协商确定司法考试的重大事项,司法部已经建立了司法考试司和司法考试办公室负责司法考试管理和考务工作,因此司法考试命题委员会的职责仅限于试题研究和命制工作,各位委员应当是法律专家而非各部门的高层官员,且人数不必过多,但也不能太少,按照每个学科(至于司法考试应当包括哪些学科,请参见下文“八:司法考试科目的改进方案”中的有关内容)设置5位委员的标准确定,人数大致为60人,选择范围为法官、检察官、律师、公证员、法学教授和研究人员,任期为3-4年为宜,每一届应当改换三分之二以上的委员;第三,命题委员会委员由司法部部长亲自任命,颁发委任状,并予公布,以增加委员的荣誉感,并便于社会的公开监督。

六:司法考试考查目标的改进方案
作为法律职业准入考试,司法考试的测试目标如何定位,是检验制度设计是否成功的重要因素。我们可以假设司法考试可能达到的考查目标是:1、考查被测试者的综合素质,包括法律素质及非法律素质;2、考查被测试者的一般法律素养,即对法律常识的理解与认识;3、考查被测试者对法律知识的记忆与理解能力,即将法律作为一种知识对待,不考虑它的实际作用,只是考查被测试者对这种知识的认知程度;4、考查被测试者对法律的实际应用能力,包括分析与解决法律问题的能力、法律推理能力、法律判断能力等;5、考查被测试者在运用法律过程中的必要技能,如口头与书面的逻辑表达能力等。在这些目标中,司法考试的选择是什么呢?
《司法考试实施办法》第七条规定:“司法考试主要测试应试人员所应具备的法律专业知识和从事法律职业的能力。”因此,法律专业知识和从事法律职业的能力成为当前司法考试的考查对象,即通过公平、合理的考试内容和方式,科学、公正、客观地检验应试人员是否具备担任法官、检察官和从事律师职业所应具备的知识、能力和素质。就2002、2003年度司法考试试题观察,它的考查目标还部分地包括了对法律技能的考核,即上列目标中的第3、4、5项均成为司法考试的考查目标。
我们以2003年司法考试为例来看一下司法部所描述的司法考试的考查目标。2003年命题的基本思路是,在立足法学教育现状,充分反映法律职业对人才在知识和能力的需求的基础上,全面测试应试人员的法律知识和应用能力。具体而言,是通过试题测试应试人员对法学理论、法律专业知识和现行法律规定的了解、掌握的广度、深度和准确程度;测试应试人员运用法学理论、知识和法律规定判断、分析、解决社会法律问题、具体事例、案例的能力,包括理解能力、判断能力、推理能力和一般的应用能力。同时,兼顾应用能力与理论素养的综合平衡。因此,试卷中既有知识记忆型试题、法律规定应用型试题,又有案例分析和综合理论分析型试题。
各个国家在司法考试考查目标方面并非完全一致,这是与该国司法考试的报考标准、考试次数、司法考试与法学教育之间的关系等紧密联系在一起的。例如,法国的司法官考试与律师资格考试是分别进行的,没有全国统一的司法考试,因此两个考试的考查目标就有重要的差异。 有的国家将司法考试分为两次甚至三次进行,每次的考查目标也会不同。
德国将司法考试分为两次举行,第一次考试的考查目标是测试学生对法律的理解和运用以及对历史、社会、经济、政治和法哲学等相关知识掌握的程度。 第二次考试的目的在于确定考生是否具备担任法官、检察官和高级行政官员所要求的法律知识、综合能力和和道德品质。 可见,德国司法考试并不仅仅测试考生对法律的理解和应用能力,还测试考生对相关知识的理解程度,其原因在于德国的法学教育历来以培养法官为目标,法学教育过于注重司法,司法考试也是以法官任职资格为目标而设计的。但是,德国的实际情况却是绝大多数通过司法考试取得担任法官资格的“完全法律人”并不担任法官,而是从事律师等其他职业。因此,德国各界改革法学教育及司法考试的呼声很高,经过数年的讨论,德国联邦议会于2002年3月21日通过了《法学教育改革法》,并于2003年7月1日起实施。在新的法律框架下,第二次考试强调律师在考试中的参与和作用,法律要求应当有足够数量的律师参加到第二次考试的命题中去,考试题目也应当取自于律师实务。
根据日本《司法考试法》第1条的规定,司法考试的目的是判断考生是否具备裁判官、检察官、辩护士所必需的学识和应用能力。可见,日本司法考试也并未将考查目标完全限定在对考生法律知识和能力的考查上。不过,日本的司法考试分为两次举行,第一次考试实际上就是对报考者的基本素养、基本教育水平的检测,具有大学本科毕业文凭的考生不需要参加第一次考试,第二次考试的内容主要是法律科目,考查考生分析判断问题的思维能力。由于日本基本普及了大学教育,所以第一次考试对大多数考生来讲没有什么意义,对它们而言司法考试就是纯法律科目的考试。 因此,日本司法考试中的第二次考试的考查目标与我国司法考试的目标非常相似。
美国各州律师资格考试的目的在于考查考生对于法律精神、法律原则的理解,处理法律事务的能力,近年来特别注重律师技能方面的考试,以弥补律师对案件的实际操作水平的不足,技能方面的考试紧紧围绕律师实务进行。 由于美国对法律职业采取一元化的模式,法官是从优秀的律师中选拔产生的,因此我们就不难理解美国为什么将律师技能作为律师资格考试的重点考查目标。
本课题组认为,根据我国国情,日本司法考试中的第二次考试和美国各州律师资格考试在考查目标方面的作法值得借鉴。我国实行的是法律职业的统一司法考试,并不以法官为假想对象,而且并非只有法学院的毕业生才可以参加司法考试,通过司法考试的大多数考生以律师职业作为其选择对象。因此德国以法官职业的需要为司法考试考查目标的作法与我国国情不符,不应当作为我们学习的对象。日本司法考试中的第二次考试限于对考生法律知识和能力的考查,美国各州律师资格考试注重对法律应用技能的考核,都值得我国借鉴。
关于司法考试应当以何作为核心的考查目标,引起了我国法律界的关注,并形成如下观点。第一种观点认为,司法考试的重点应集中于考查应考人员的法律思维能力与水平、法律知识的储备与非法律知识素养的状况、法律实践操作技能的高低,而法律思维能力与水平的考查应当是关键之中的关键。 第二种观点认为司法考试应当重视考查应试者理论联系实际的综合能力而不是死记硬背法条的能力。 第三种观点认为司法考试必须侧重于法律职业人员的能力考核,包括法律思维能力、法律问题的分析、识别与判断能力、法律推理能力、口头与文字表达的逻辑能力等,而不能变成单纯的法律知识、法律条文的记忆能力考核。 第四种观点认为,司法考试应当侧重对理论的分析运用能力的检测,注重考查学生的基本分析能力、综合运用所学知识分析解决问题的能力。 第五种观点认为,司法考试应当侧重对理论的分析运用能力的检测,注重考查学生的基本分析能力、综合运用所学知识分析问题、解决问题的能力。
上述观点虽然表述各不相同,但传达的信息几乎是一致的,即司法考试不能以知识考查为主,而是应当以能力考查为核心,检测考生运用法律知识、理论解决实际问题的能力。对此,本课题组表示认同,但我们发现在已经进行的两次司法考试中,真正立足能力考查的题目并不多见,尤其是前三张试卷均为选择题,答案的确定性甚至唯一性决定了它的考查内容往往是法律条文或者司法解释,而不是运用法律解决问题的能力。虽然司法部强调要尽量做到客观题主观化,以便增加对考生能力的考察,但要做到这一点,困难是相当大的。也就是说,强调能力考查的想法虽好,但却难以落实到试题中,原因何在呢?我们认为非常重要的原因是命题者的素质,包括本身的知识素养和敬业精神。在知识素养方面,命题者如果没有深厚的理论功底和丰富的司法实践经验,是难以设计出考查能力的试题的,但目前的命题者一般只具备第一种能力,而不能成为理论与实践两种能力的行家里手,因此往往是从法学理论出发去假设案件,而不是利用真实的案件去考查能力,试题质量难以保证。就敬业精神而言,命题专家往往事务繁多,如果让他们在百忙之中抽出几天时间去命题,而且报酬不是那么令人满意,其付出的精力多少是值得怀疑的,即很难保证他们尽到了勤勉义务。因此,在考查目标方面,目前存在的争议是不大的,问题在于如何通过提高命题质量实现能力考查的目标。

七:司法考试科目的改进方案
在科目选择上,相关部门在司法考试制度设计时主要基于两点考虑:一点是司法考试和法学教育的关系。法学教育要适应司法考试的要求,但司法考试也不能脱离法学教育的实际状况。从目前情况看,法学院校的本科教学主要是依据教育部确定的14门核心课程,这是法学本科教育的基本要求,也是教育部对各法学院校进行教学评估的基本指标。司法考试应当尊重法学教育的这种实际状况;第二点是司法考试作为一种资格考试,必须与法律职业相衔接,要为司法部门、律师行业提供后备人才,必须考虑用人部门的实际需求,要从职业准入的角度出发,全面考查应试人员的法学理论知识,对现行法律法规的理解和掌握,以及从事法律职业的素质和能力等。 根据《司法考试实施办法》第七条的规定:“司法考试的内容包括理论法学、应用法学、现行法律规定、法律实务和法律职业道德。”。依据这一规定及制度设计时的考量,首次司法考试参照教育部确定的法学专业14门主干课程的标准和要求,本着测试法学基本理论和法律实务相结合的原则确定的司法考试的范围,具体科目为14门主干课程中的13门(法理学、宪法、行政法与行政诉讼法、刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法、商法、知识产权法、经济法、国际法、国际私法、国际经济法,未测试中国法制史的内容),再加上法律职业道德与职业责任。
2003年度的司法考试本着“稳定为主,适当调整”的原则,对考试科目作了些许变化,即全面与教育部确定的法学教育14门核心课程接轨,在保留首次司法考试规定的13门法学核心课程外,适当增考中外法律史的内容。
司法考试科目的选择是整个制度设计中非常重要的内容,它既要反映司法考试与法学教育之间的联系,又要充分尊重司法考试作为法律职业准入制度的性质。因此,法律界对司法考试科目的确定讨论较为热烈,并形成如下观点:第一种观点认为不仅要考包括法学理论学科、法律史学科和部门法学各学科的法律专业科目,而且还要考包括大学语文、逻辑学、心理学、伦理学、社会学、哲学等非法律专业科目,其理由是司法考试是对法律人综合素质和法律专业素质的测试,因此司法考试不能将考试科目完全局限在法律专业科目上,也要防止以法律职业考试要以法律实践操作为重点作为借口而对法学理论学科和法律史学科不予重视甚至完全忽视。 第二种观点认为司法考试在考试内容上存在一点小问题,即应当考查那些与法律职业关系最为密切的科目,社会实践性强的应用性学科应当是司法考试的主要内容。 第三种观点认为,司法考试的相当内容或科目应当尽可能地与大学法学教育相衔接,除应用法学外,还应当包括法学基本理论和法制史等基础学科的内容。 第四种观点认为,司法考试必须尊重我国法学教育的改革成果,即以教育部确定的法学14门核心课程作为考试科目,但在试卷设计时应当重点突出,即突出刑法、刑事诉讼法、民法、商法、民事诉讼法、行政法与行政诉讼法的内容。 第五种观点特别强调对法律职业基本技能的考核,如法律文书的书写格式等。 第六种观点认为,司法考试应该,也必须以大学法学教育为主,特别是十四门核心课程为主要考试范围,不宜再做扩张。
在关于司法考试科目的争议方面,本课题组认为法律界存在两种不切实际的判断:一是将司法考试神圣化、万能化,似乎司法考试一来,中国司法人员的素质问题能够全盘解决,因此恨不得将能够想到的东西都放到司法考试中来,如主张考查非法律科目;二是将法学教育与司法考试僵化地联系起来,认为法学教育就是要向司法考试看齐,法学教育就是法律职业教育,是为中国的司法系统培养职业人才。如果法学教育过不了司法考试这一关,它就无法生存了,法学院的毕业生就找不到工作了。如果对这两个问题没有比较清醒、冷静的认识,在考试科目方面的争论就会继续升温,不利于司法考试的发展。
在中国整个司法改革中,司法考试仅仅是一个起步阶段,是一个虽然重要但并非关键的环节,它并不能对中国的法治变革产生实质性的影响,只不过是在法律职业的入门阶段抬高了在法律知识和能力要求方面的门槛,那种幻想通过司法考试解决司法人员所有素质问题的想法未免太幼稚了。司法考试本身具有非常大的局限性,法律职业所要求的一些素质,如人格、信仰、修养,是无法通过司法考试来检测的。
关于中国法学教育的定位如何,也是目前法律界讨论的热点之一,产生了诸如职业教育、素质教育、通才教育、精英教育等多种观点。本课题组认为,中国目前的法学教育模式与日本有非常类似的地方。日本在二战以后,随着大学教育的日渐普及,法学教育成为一种法律修养式的普及型教育,大学本科阶段法学教育的目的并不是培养法律的专职人才,而是一种为普及法学思维方式而开设的普通素质教育。实际上,可以说这种教育的目的只是为即将步入社会的学生养成法律思维。为此,在日本各大学法学院的本科课程设置中,除法律方面的科目以外,往往还包括与法律职业无直接关系的政治学方面的内容,四年制本科毕业生多从事非法律工作,其去向大体可以分为三类:一部分充任中央国家机关和地方政府机构的公务员;大部分人在各种民间的企业或公司中就职;只有极少一部分毕业生能够通过司法考试成为专门的法律职业家。 这些关于日本法学教育的描述几乎可以全部适用于中国法学教育。因此,与美国法学院那种典型的职业化教育相比,中国的法学教育是一种典型的素质教育。根据本课题组对对外经济贸易大学法学院本科生课程和课时量的统计,学生在四年时间内学习的法律课程所占课时量仅占总课时量的40%,其他的课时都被安排学习外国语、政治、大学语文等培养其综合素质的课程,以及国际贸易、工商管理等专业的核心课程了。那种从总体上将中国的法学教育视为职业教育的观点是不符合中国现实的。从改革开放20多年中国法学教育人才培养的实际情况来看,20多届法学本科毕业生中只有一部分人(大约30%)进入司法系统工作, 比例是非常低的。当然,在制度设计方面,中国近年来借鉴美国模式推行的法律硕士教育带有职业化教育的特点,可惜在实际运行过程中已经面目全非,也不能被视为职业教育。
中国法学教育培养目标的多样化决定了法学教育不仅培养法律职业家,而且培养治国人才,法学教育不仅向学生讲授法律专业知识,而且要着眼于其综合素质、理论水平的提高,要培养复合型的优秀专业人才。 因此,尽管司法考试与法学教育有着紧密的联系,但并不能将这一联系太过强调,甚至认为它们是相互适应、相互补充、相互渗透、相互服从的关系。 法学教育有它自己的发展规律与培养目标,不能因为司法考试的设立而对这一规律和目标加以实质性的改变。不过,由于部分毕业生需要参加司法考试以进入法律职业,所以法学教育可以通过教学方法、手段等方面的变革,在一定程度上适应司法考试的要求,但不能让法学教育去服从司法考试这个“指挥棒”。
在司法考试的科目选择上,各国根据其赋予司法考试的不同使命以及司法考试的不同阶段而确定了不同的标准。德国将其司法考试定位于选拔法官,因此其考试科目除了法律外,还包括相关学科的知识,第一次考试主要包括民法、商法、刑法、法院法及审判程序法、国家法、行政法及国际公法、教会法、罗马法、德意志法制史以及德意志私法史概要、经济学以及财政学概要,第二次考试的考试科目主要是民法、刑法、强制执行法、宪法等。 日本司法考试的第一次考试包括部分文化课程和法学知识,凡未取得大学学士学位以及法学院三年级以下的学生必须参加第一次考试。第二次考试仅限定为宪法、民法、商法、刑法、民事诉讼法和刑事诉讼法六科。 韩国司法考试中第一次考试的应试科目包括两部分:一是必考科目,包括宪法、民法和刑法,二是选择科目,包括社会科学(如韩国史、文化史、经济学等)、法学(综合),从中选择1科。第二次考试的应试科目包括宪法、民法、刑法、行政法、商法、民事诉讼法和刑事诉讼法共7科,第三次考试的应试科目包括国家观、使命感和法律素养等。 美国各州律师资格考试的范围包括联邦法和州法,列入考查范围的州法主要是合同法、不动产法、家庭法、侵权法、公司法、州宪法、州刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法等。
在上述国家中,本课题组认为韩国、日本司法考试中第二次考试及美国各州律师资格考试的科目选择均对我国具有借鉴价值,因为它们基本上都将考试范围限定为法律科目原因,而根据我国《司法考试实施办法》的规定,我国司法考试的范围也已经确定为法律科目,在这一点上与上述三国是相同的。尽管韩国第一次考试包括社会科学,但只是作为与法学(综合)并列的选择科目,考生可以不选择它而选择后者。因此,该次考试的范围仍然限于法律科目。另外,虽然韩国第三次考试的应试科目包括国家观、使命感等内容,但由于该次考试是面试,时间一般为10分钟,如此短的时间是很难判断考生的整体素质的,所以参加第三次考试的考生很少遭到淘汰。也就是说,在韩国司法考试中,第三次考试并没有太多的实质意义。另外,无论是韩国,还是日本,都没有全面地考查一个法学院学生所有的大学法律课程,而只是选择那些最为核心,且对从事法律职业(而非法律教育或法学研究)最为重要的科目作为考试内容,主要是宪法、民法、商法、刑法、行政法、民事诉讼法和刑事诉讼法。日本和韩国的作法应当引起我国司法考试管理部门的足够重视。
基于上述分析,本课题组认为我国司法考试在考试科目方面提出如下改进方案:第一,司法考试是法律职业准入制度,没有必要加入非法律的考试内容,包括外语的测试;第二,对现行考试科目作适当压缩,没有必要将教育部指定的法学教育14门主干课均作为考试对象,尤其是应当将中外法制史、国际公法、法理学剔除,同时大幅度减少法律法规的考查范围,除保留基本法律外,将一些不具有能力考查价值的法律法规及全部的司法解释排除在考试范围之外;第三,重点突出几大应用法学,包括民法、商法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法、行政法与行政诉讼法六大门类,绝大多数的题目应当来自这些学科。

八:司法考试方式与题型的改进方案
考试方式和题型的选择也是命题中的重要问题,它决定了预计的考试目标能否在试题中体现出来。所谓考试方式是指考试以何种方式进行,如口头考试还是书面考试、开卷考试还是闭卷考试、一次考试还是二次甚至多次考试等。题型则是指试题的表现方式。以2003年司法考试为例,考试方式是书面、闭卷、一次考试,采用的题型包括客观题和主观题两大类,其中客观题包括单项选择题、多项选择题和不定项选择题,主观题包括案例分析题和论述题。在四张试卷中,前三张试卷均采用客观题,占总分的75%,最后一张试卷均采用主观题,占总分的25%。不过,2003年试题加大了客观题主观化的试题比例,加强了对应试人员案例分析能力和法学理论素养的测试。2003年试题最大的变化是对试卷四的试题形式和试题内容进行了改造,突出对应试人员法律实务、法律思维、逻辑和文字能力的考查,适当增加了无标准答案型的试题。
关于司法考试应当采用何种考试方式,在制度设计之初,就有人建议实行两次考试,但由于首次司法考试的筹备时间紧迫,从2002年开始即每年举行两次考试的条件尚不成熟,因此《司法考试实施办法》规定司法考试每年举行一次。 不过,关于未来的司法考试应作何种变革,法律界形成如下观点:第一种观点认为目前采用的一次性的书面考试的方式使得不具备从事法律职业能力者取得司法考试的合格成绩的可能性增大。仅有书面考试而缺少口试,就无法对考生的分析能力、推理能力和判断能力进行考查。因此应当将司法考试分为两次以上进行,最后应当进行一次口试,以检测考生的口头表达能力和应变能力。 第二种观点认为,司法考试以两次为宜,第一次主要考查应试者基本法律知识和原理的掌握与一般运用能力,第二次侧重考查应试者对一般法律问题的理解能力与司法执业和律师执业所必备的实际应用能力。另外,司法考试应当将笔试与口试相结合,笔试中适当划定论述和案例分析的考查比例,口试除考查应试者的法律知识功底、能言善辩能力外,必须客观评判其是否符合作为司法官或律师的形象条件。 第三种观点认为,由于我国从事法律职业的人员并不仅限于法律专业毕业背景,采取二次考试的形式有利于强化被选拔者的法律素养,应当成为司法考试的首选形式,可以考虑设计成春季考试和秋季考试,春季考试面向大学非法律专业毕业生,通过春季考试者可与具有大学法律专业毕业背景的考生共同参加秋季考试。 第四种观点认为可以将司法考试分为三考:初试面向所有经过法律专业大学本科以上学历人员,主要考核应考者的法律理论思维、分析、判断、推理能力;二考属于法律职业技能考核,主要面向初试合格并参加了统一培训的应考者;三考属于专门的考试,即选拔考试,考核应考者的综合能力。 第五种观点认为应当采用分阶段考试的方式,第一阶段进行基础知识测试,采用客观试题,本科毕业人员参加第一阶段的考试;第二阶段主要测试考生的理论思维能力和分析问题、解决问题能力,只有第一阶段的合格者才有资格参加第二阶段的考试,法学硕士和博士直接进入第二阶段考试。
关于司法考试应当采用何种题型,法律界形成如下观点:第一种观点认为应当以案例分析作为基本特色,以选择题为基本题型,题量要大。 第二种观点认为,如果选择题所占比例过大,就会使得那些没有系统学习过法学的考生较为容易地取得合格的考试成绩,因为它极大地限制了题目的灵活性,考试成绩主要反映考生的记忆能力和对法律一些基本条款以及司法解释的一些基本内容的掌握程度。改进方案是那些能检测考生分析能力、逻辑思维能力、推理能力、判断能力的法律原理论述题和案件分析题应当在考试中占有相当大的比例。 第三种观点认为,目前的司法考试在题型选择上较为简单,侧重客观性命题而忽略了主观性命题,虽然有利于对考生知识面的测试,但却不同程度地忽略了对考生应用能力的考核,因此建议适当加大主观性命题和法律文书写作的比例,并增加考查综合能力的试题。
以上关于考试方式和题型的争论形成了较为一致的观点,即1、目前采取的一次考试的方法并不科学,无法准确测试出考生的能力;2、考试次数以两次甚至三次为适当;3、考试方式既要有笔试,也要有口试;4、在题型上,客观题过多尽管能够提高判卷效率,但在测评考生运用法律的能力方面存在明显缺陷,应当大幅度提高主观题的比例。
德国司法考试分为二次考试,第一次考试的方式有两种:笔试和口试。笔试通常是解析各种案例,也包括理论方面的考核,分为回家考试和监督考试,具体程序是:考试委员会从考试科目中选择一个问题(一般是判例)交给学生,让其回家去做,六个星期内交出,以考查其分析问题、研究问题、解决问题的能力。回家考试通过后,考生马上参加在监考之下进行的考试,除《六法全书》外,其他任何书籍都不准带入考场。通过监督考试后,学生就可以参加口试了。 第二次考试的形式同第一次考试一样,也由笔试和口试两部分组成,但笔试的内容与第一次考试不完全相同,很少涉及理论方面的内容,以分析司法实践中的案例为主。
日本司法考试分为两次考试和一次口试,其中的第二次考试由两部分闭卷笔试组成,先进行的是短答式(单项选择题)试题考试,然后是论文式试题考试,即应试人按考试题目现场完成论述题的考试,考试时可查阅六法全书。 短答式考试要求考生就宪法、民法和刑法三个主要学科的60道题作出回答,只有在短答式考试合格才能参加论文试题考试,它是司法考试中最关键的一关,考试内容主要包括宪法、民法、商法、刑法、民事诉讼法和刑事诉讼法,第一科目包括两道考题,考试时间为两个小时,整个论文考试时间为14小时。司法考试的最后一关是口试,试题主要包括宪法、民法、刑法、民事诉讼法和刑事诉讼法。
韩国由于每年参加司法考试的人数众多,为了拉开层次和分解考试任务,司法考试分为三个阶段进行,采取分次淘汰制,只有通过前一次考试合格者,才有资格参加下一次考试。第一次考试的考题分两卷共40道客观题,其中必考科目1卷,占25题;选择科目1卷占15题。答题方法为5个答案中有1个是正确的,即5选1。第二次考试的考题是每科2-3道主观论述题,考生须笔答应试,考题涉及面广,论述答案要有深度,采取论文形式应答。第三次考试为面试,一般需时10分钟左右,考生须在多位考官面前与其他考生一起讨论和回答考官提出的问题,并展示自己的思维判断、语言表达等方面的能力以及仪表、气质和形态。
美国各州律师资格考试采取一次考试的形式,不过每年举行两次,分别在2月和7月,考试内容包括两部分,第一部分是有关联邦法律的内容,主要形式是多项选择题,第二部分是各州法律的内容,主要形式是多项选择题和论文题(案例分析)。
上述国家的作法中有诸多值得我们借鉴的地方,如整个司法考试分阶段进行;考试方式既有笔试,也有口试或面试;题型不仅有客观题,而且有论文题、案例分析题等多种题型。
本课题组在分析了当前考试方法和题型设计上的不足,并充分吸收他人观点和其他国家作法的基础上,认为我国司法考试在考试方法和题型应当按照如下模式作出改进:第一,以客观题为主的题型模式无法如实、准确地测试出考生的法律思维能力,但以主观题为主的题型模式又必然增加评卷的成本,因此题型的确定要与考试方式的确定结合起来考虑;第二,由于我国允许非法律专业背景的考生参加司法考试,而目前采取的以客观题为主的题型模式是有利于非法律专业考生的,因此有必要采取多次考试的模式,即第一次考试针对非法律专业考生及法律专业本科毕业生,以客观题(选择题)为主甚至全部为客观题,出题倾向于知识立意,兼顾能力,将绝大多数的考生淘汰。至于具体题型,可以包括单项选择题、多项选择题与不定项选择题,但单项选择题不宜占太高比例。第二次考试倾向于能力立意,重点考查考生的法律技能,强调法律的应用,题目全部为主观试题,从而选拔出法律精英;第三,在考试方式上,应当考虑在适当的时机引入口试,以当面测试考生的语言表达能力,并适当考查考生在仪表、气质等方面的素质;第四,两次考试均应当增加题目的综合性与理论性,不主张考查过细的法条。应当允许考生带法律条文入场考试,尽量不考查司法解释的内容。
据此,本课题组对我国司法考试方法和题型的具体改进方案是:1、将司法考试分成两次进行,第一次在每年的3月份,考试时间共计12小时,分两天进行;第二次在每年的10月份,考试时间共计12小时,亦分两天进行;2、第一次考试全部为闭卷、笔试、客观题,主要考查应试者基本法律知识和原理的掌握与一般运用能力,面向所有报考者。只有通过第一次考试者方能参加第二次考试;3、在近期内,第二次考试采取闭卷、笔试的方式,由客观题和主观题共同组成,两者的比重为30:70,主观题主要由案例分析题和论文题组成,重点考查应试者对法律的应用能力和从事法律职业的技能;4、在3年之后,第二次考试增加口试,考查其语言表达能力、法律思维能力等,口试在第二次考试中的比重为20%;5、学生在考试时,可以带司法考试管理机构指定的法律汇编书籍入场并查阅。

九:司法考试命题程序的改进方案
就逻辑关系而言,本项内容应当置于“五:司法考试命题机构的改进方案”之后。不过,司法考试的命题程序与司法考试的方式与题型的选择具有非常紧密的联系,不同的考试方式会有不同的命题程序,题型的改变也会对命题程序产生直接的影响。因此,我们将命题程序的改进放在“司法考试方式与题型的改进方案”之后,以形成相互呼应之势。
司法考试命题程序是确定司法考试试题的整个过程,就2003年司法考试而言,我们从公共媒介得知的信息是:该年度司法考试试题的设计和命制,实际上在2002年首次考试结束后即已开始。司法部收集、整理和分析了考生和社会各界对首次司法考试试题的反应、意见和建议,多次召开专家会议进行专门研究和讨论,广泛听取意见和建议,包括考生、法学教育界、法律实务界等方方面面的意见,在此基础上初步形成了今年司法考试的命题思路。之后,司法部修订了司法考试命题规范,于2002年9月成立了“司法考试命题委员会”。
2003年司法考试试题的命制过程,是严格按照司法部制定的相关规范和程序进行的。命题程序包括试题征集、试题审核、输入题库及试卷组拼等阶段,本身就是一个仔细研究、反复推敲的过程。全国共有70多名专家参与了2003年的试题撰写和征集工作,所征试题经专家审核后汇入题库,最后由部分专家根据今年考试试题的总体思路完成试卷的组拼。
在2003年司法考试结束后,司法部在其官方网站中国普法网(www.legalinfo.gov.cn)上公布了2003年司法考试组拼试卷专家名单,分别是:马怀德(中国政法大学教授)、刘凯湘(北京大学教授)、汪建成(北京大学教授)、陈泽宪(中国社会科学院法学研究所研究员)、陈桂明(中国政法大学教授)、杨洪逵(最高人民法院研究室研究员)、舒国滢(中国政法大学教授)。这一名单传递的信息是:第一,组拼试卷的专家均为从事法律教学研究的人员,且只有一位来自司法机构;第二,专业结构较为合理,涉及司法考试的主要内容;第三,专家所在单位较为集中,北京大学和中国政法大学两机构的人员就达5位,占专家总数的70%以上。
对于一个考试而言,“怎样出题”是一个重要问题,但由于这个问题的技术性太强,因此法律界对此发表建设性意见的人并不多见。有人强调了命题人员的重要性,认为命题者法律知识面的宽与窄,对所学知识掌握得深与浅,司法经验的有无,命题技巧的高低直接决定了试题质量的高低,并认为司法考试命题人员存在三个方面的不足:一是缺乏对所有法律知识皆通的人;二是缺乏司法实践一线人员;三是缺乏通晓命题技巧的考试专家。 关于司法考试是否应设立题库,该学者认为应当设立题库,并且要予以规范化,题为中的每道试题除了试题本身外,还要包括本试题的考查点、难度、区分度、答案、评分标准和答案的法理和法律依据等要素。对于一些特殊的题目,如案例分析题,还可以附命题意图、本题的优势、考查的特别点等。题库的设计要体现出系统论、整体论和综合论的理念,主要按照当代中国法律部门分类,并设计部分数量的结合性强的题目。 不过,有的学者并不主张采用题库,认为我国法律变化大,时间一长,题库就不适用了。
在日本,司法考试的命题工作由司法考试委员会承担,负责命题专家的推荐。推荐程序是:先由最高裁判所、日本辩护士联合会、大学法律院系从人品、学识俱佳的资深法官、律师、法学教授中提出推荐人选名单,考试委员会审核后,法务大臣以法务省令的形式颁发委任状,每年任命一次,名单向社会公布。每年的命题专家有100多人,每年度的命题工作需用五个月时间,命题专家按法学学科分成若干组,命题过程采取个人命题,集体讨论定稿。
在韩国,法务部下设的司法考试管理委员会负责出题。为了保证司法考试考题的科学、合理和正确,所有的出题人员(一般每年需要180人左右)集中一地封闭出题,一般每科由7-9人出题,所出考题必须经过大家一致同意,然后再经司法考试管理委员会审查一致通过后,才能作为本年度的正式考题,而以前考过的试题,不能再被重复使用。因此,出题工作也是相当困难的,一般需经过12-13天的时间。每年的司法考试需出700道试题,从中选择确定当年的最后试题,每出一题,法务部应向出题者支付4万韩元(相当于280元人民币),全年需支付出题费约3亿韩元。对于试题中的论述题,每科考题有2-3道,一般需由4名教授命题,每2名教授出1题。
上述国家关于命题工作的作法有诸多对我国有借鉴价值的地方,如日本对命题专家推荐和委任程序的规定、命题专家的人数、命题的方式与时间;韩国对出题者费用的支付标准等。
本课题组充分借鉴了日本和韩国的作法,就我国司法考试命题程序提出如下改进方案:1、由命题委员会全面负责试题的命制;2、命题委员会不负责题目的具体命制,该项工作应由各学科的命题专家完成。命题专家由法院、检察院、司法部、律师协会、公证员协会、法学院系推荐,经命题委员会确认后报司法部部长批准任命;3、每次司法考试举行前五个月进行当年试题的命制工作,按照每个学科10人的标准确定命题专家,总计100人左右;4、可以考虑向法律界公开征集题目;5、有必要建立题库,但应当根据法律修改情况进行及时的更新;6、具体的命题程序是:由命题专家按照学科命制出相当于当年考试用题4-5倍的题目(包括向法律界公开征集的题目),建立题库,然后由命题委员会按照学科分类分组审查题目,在必要时修改个别试题,并经一致同意后确定当年的试题,编制成一套拟用试题和一套备用试题;7、题库要做到全面、科学、规范,每道试题除了题干外,还要包括本试题的考查点、难度、区分度、答案、评分标准和答案的法理与法律依据等要素。题库建设按法律部门进行分类,并在此基础上设计出综合性试题;8、命题委员和命题专家应签署保密协议,承诺在担任委员期间不从事任何与司法考试相关的营利性活动,包括授课、编写辅导书或录制音像资料。如有违反,将在全国性报纸上公布,并予以惩戒;9、应当充分保证命题委员和命题专家的经济收入,建议至少为1万元人民币。

十:司法考试用书的改进方案
根据《司法考试实施办法》第八条的规定:“司法考试实行全国统一命题。司法考试的命题范围以司法部制定并公布的《司法考试大纲》为准。”司法部在就2003年司法考试有关事项所作的公告中,仍明确说明了司法考试命题范围以司法部制定并公布的《2003年司法考试大纲》为准,并建议报名参加司法考试的人员依据该大纲进行复习、备考。尽管如此,由于司法部与“两高”各自出版了一套2003年司法考试辅导用书,造成考生的疑惑与恐慌。在二高一部的官员在中国普法网于2003年6月26日举办的在线咨询活动中,在回答考生有关的提问时,司法部副部长胡泽君明确作出了如下回答:司法部制定并公布的《2003年司法考试大纲》是考试的命题依据,司法考试命题将不会超出考试大纲的范围,司法考试大纲也是应试人员复习的依据,应试人员可根据大纲确定的范围自行选择考试辅导用书。司法考试不会将辅导教材作为命题的依据,也不会将其作为判卷评分的标准。 但是,考生为了通过司法考试,往往会不惜血本,购买以二高一部的名义出版的各种司法考试书籍。虽然二高一部因此而获得了较为丰厚的收入,但却在一定程度上扰乱了司法考试的秩序,而且增加了考生的经济负担。所以有人建议司法考试应当参照教育部组织编写的14门主干课程的通用教材,而不应另行编写统一的司法考试辅导用书。
为了改变上述状况,本课题组提出如下改进方案:第一,考试大纲作为司法考试的唯一命题依据的地位应予进一步加强,坚决杜绝超纲命题的现象;第二,根据本课题组的前述建议,应当允许考生持司法考试管理机构指定的法律汇编书籍入场考试,以改变司法考试以测试考生对法条掌握程度为主,忽视能力考察的倾向。该法律汇编可由二高一部共同编写,共享经济利益,一方面解决它们在利益方面的纷争,也可以避免再出现“书出多头”的不良现象;第三,除考试大纲及法律汇编外,二高一部不能再出版任何以营利为目的的司法考试书籍,但可以无偿的方式赠送给考生相关的考试资料;第四,如果在二高一部在近期内不可能完全停止编制此类考试用书,建议大幅度压缩考试用书的数量与价格,减轻考生负担,并且在这些书籍的首页以醒目字体标出“本书并非(某一年度,如2004年)司法考试命题依据,仅供考生参考”的字样,以正视听。

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