宪法变通与地方试验——再论良性违法（宪）的界定及其超越

盛洪：

今天是天则所双周学术论坛的第376次，非常有幸请到了张千帆教授，北京大学法学院的教授。题目是《宪法变通与地方试验——再论良性违法（宪）的界定及其超越》。题目非常有意思。大家都知道，中国三十年的改革其实是一连串的违法事件。但是这种违法事件没有以法律的名义被禁止，这里就有很多可以去讨论、分析、提炼、总结的东西。像张教授这里讲到的宪法变通与地方试验。这样的宪法变通是靠我们对宪法的理解，大家形成一种宪法默契，然后来进行一些看来与当下文字宪法相违背的改革措施，这些应该说是导致了非常好的结果，而且也给我们改革提供了比较大的制度选择空间。因为改革是在不断地往前探索的过程，像邓小平所说的"摸着石头过河"。但是如果受很多文字性的东西束缚的话，恐怕不会像今天那么成功。这是我猜的。所以我就不再多作解说了，我相信张教授演讲会非常精彩，下面请张教授开始，时间是一个小时到一个半小时，在这之后大家有评议和讨论。

张千帆：

非常有幸到天则所跟大家做这次交流。上次张曙光教授邀请我的时候，我觉得自己的法学尤其是宪法学跟经济关系不大，不一定能够找到非常相关的题目。我后来想了一下，自己以前写过的这个题目可能跟经济改革有一点关系。今年也是改革三十周年，所以我就选择这个题目跟大家交流一下。也许经济学家会发现这个题目有点意思。如果只是谈论宪法和法律的话，可能会觉得比较乏味。而且我觉得在改革的三十年中，经济学家大多对中国宪法比较有意见，宪法一直在背后拖经济改革的后腿，基本是被经济改革推着走。对于经济改革的每一步，宪法都显得滞后。在最开始的1978年，宪法就已经构成了一种障碍，后来也一直是这样。1982年宪法治定以后，经过88年、93年、99年还有最近04年的四次宪法修正，至少前面这三次大多数的修改是关于经济条款的。因为宪法跟不上经济改革的步伐，所以都是经济改革在进行到一定阶段以后，宪法显得落后了才进行修改。恐怕这种情况在我们作为单一制国家可能会长期存在。而且未必只是局限于经济领域，在其他领域也会出现同样的问题。所以我今天就选择了这个题目，就是怎么样去看待我们这部宪法及其和改革之间的关系。

当我们的某些改革，尤其是我们认为比较良性的改革，像经济改革，在前面走而宪法落后的时候，肯定会有人站出来指责改革是违宪的，因为社会上各种立场的人都有，而且宪法只是代表其中的一种立场。这种情况就要求我们有一种比较新的思维去理解这部宪法。所以十多年以前，郝铁川教授1996年的文章首先提出了良性违宪的概念。违宪在我们看来一般来讲是恶性的，而且我也确实认为今天的社会上应该说90%以上的违宪都是恶性的。但是不能排除某些情况的违宪是良性的。这种情况在其他国家一般不存在，但是在中国，因为我们宪法体制的关系可能会成为一个问题。这个时候就要求我们对于宪法做出一些变通，但是又不是完全没有原则的解释。所以我的题目就叫做宪法变通和地方试验。当时郝铁川提出"良性违宪"这个概念的时候，曾经引起法学界的不少争议。我自己原先基本上是持否定态度。即使是好的改革也没有必要通过违宪进行，完全可以修改宪法。比方说要进行承包制改革，何不先修改宪法，然后再进行农村改革？而不是经济改革进行了相当长一段时间，甚至进行了十多年以后再改宪法。在一般状况下，所谓的"良性违宪"不构成一个悖论。但是近两年，尤其是一些地方事件出现以后，我自己对这个问题进行了一些重新思考。我觉得在中国这样一个所谓地大物博同时又是单一制的框架下，可能在某些情况下还是需要良性违宪，或者说无法突破良性违宪的这种困境。

我对自己看法的修正主要是针对地方的一些比较良性但又不能被我们的单一制宪法所容忍的试验。有很多改革主要是由中央推动的。其实78年的改革后来也是主要由中央推动的。对于这些改革，我仍然是持原有的观点，就是中央是没有必要违宪的，它完全可以及时地去修改宪法来推动，而不是总是拖改革的后腿。但是因为我们是一个单一制国家，宪法规定的一些东西其实在一个联邦制国家可能仅使用于联邦，而不会直接适用于地方，但是在我们单一制国家往往会造成宪法和法律的一刀切。这样就扼杀了一些地方改革、地方试验的积极性。所以在这个意义上，我觉得尤其在涉及中央和地方的关系、涉及地方试验的时候，尤其有必要考虑良性违宪这个问题。

我的论文首先是讨论了几个事例，就是关于中国良性违宪的事例。首先讨论得比较多的当然就是我们的经济改革，1978年在小岗村进行的改革打破了人民公社体制。当时改革的时候还是处于1978年宪法的统治之下的。1978年的宪法基本上是一部后文革宪法，还带有很多文革的遗产，尤其是规定了"人民公社"，所以改革当时肯定是违宪的。其实到了1982年宪法治定的时候，它仍然是违宪的，因为1982年宪法还是保留了人民公社的提法。这个提法到了1988年修宪还在那儿。一直到了1993年经过第二次修正，总算把它给去掉了。但是到那个时候，家庭联产承包制已经实行了有十年之久。从1982年、1983年开始，国务院就在全国推行这个制度。当中的一些原委值得探讨：为什么联产承包责任制已经成为全国相当明显的趋势，但是我们在制宪的时候仍然保留了人民公社，而且到1988年修宪还没有去掉？过了10年之后，联产承包已经完全成为中国农村体制的主流之后，才决定修宪。在这么长的时间之内，我想我们整个十年多的改革是一次违宪的改革。就像刚刚盛洪教授所说的，改革就是一连串的违法或者违宪事件。经济改革首先是如此。当然也可以通过一些变通的解释，就是说这些改革是不是跟宪法相矛盾的。也许宪法提到的人民公社只是农村经济制度中的一种。但是按照比较成熟的解释方法，这种解释恐怕是不能被接受的。应该说，当年的改革是很简单的违宪改革。

第二个事例就是广东的集体土地流转试验。联产承包制并没有解决土地所有制的问题。尽管实行联产承包制，农村的土地产权是非常残缺不全的。我想在今天，基本上也是这样。中间这个过程我就不多说了，我的论文涉及到一些，尤其是《土地管理法》经过了好几次修改，最后确立了农村土地的极其严格的管制，尤其是对它的流转。农村土地只能用作农业，它在和城市的工业和商业交流的时候，这种流转是违法的。虽然宪法没有规定，1982年的宪法只是规定了国家和集体两种土地所有制，它们之间的关系以及农村土地所有制应该受到什么限制，82年宪法本身没有涉及，但是《土地管理法》规定得非常具体。虽然在《土地承包法》中也规定了承包土地的自由流转，但承包土地的自由流转只是在承包范围之内，相当狭隘意义上的一种流转，不是指的广义的，譬如城乡之间的流转。所以我就不知道最近的经济工作会议又提出流转问题，在这个问题有没有更进一步？因为所谓的承包土地的流转在《土地承包法》中非常明确，这次会议重新强调承包土地是不是可以突破承包土地在其他类型领域进行流转？我只是读了那个报告，没有深入研究。我的印象是这个东西原来基本上已经是有了，只是现在没有得到很好的落实而已，而未必是带有根本性的突破。

其实在全国各地都进行过一些试验，有些试验是国土资源部有意识安排的。这种试验在全国30个地方进行了将近10年。最有影响的是广东省在2005年规定的《集体建设用地使用权流转管理办法》，它把以前《土地管理法》中所规定的限制都给去掉了，集体建设用地使用权自由流转可以不经过地方征收，不需要经过行政审批，当然它有它的一些程序，但是把《土地管理法》中的许多限制都去掉了，看上去显然是违反了《土地管理法》的规定。这在某种意义上是一起典型的良性违法，尽管未必是良性违宪——也许我们可以把《土地管理法》解释为违反了宪法中的某一些对农村土地权利保障，这个问题目前还没有太多的人进行研究。广东省的这个《管理办法》显然是与《土地管理法》，也就是与上位法相冲突的。

最后这个例子不是经济的例子，是在政治领域。在去年之前，在前几届选举中，地方曾经进行过关于乡镇长甚至是县级领导的直选试验。比如说一开始是在四川的遂宁市的步云乡，后来在山西、四川、广东深圳这些地方也都进行过试验。直选的具体方式各个地方可能各有不同。有的是直接选举，有的相当于一次预选，比如通过选民直选把乡镇长的候选人给选出来，选出来以后作为唯一的候选人拿到人大去通过。这种做法在形式上并不违宪，因为在最后是经过了人大的确认，但是实际上因为都是等额选举，变成了一个形式。它不是由当地人大去产生，而是由当地选民直接选举产生。这种做法显然也是违宪的，宪法在这个问题上规定得特别具体，第101条还有地方政府组织法第9条都明确规定了乡镇长由同级地方人大间接选举，而不是由选民直选。所以这种做法和宪法与法律的差异是非常显然的。

所以有这么几起事例，不仅是发生在经济领域，同时还发生在政治领域，甚至我还可以提出可能性。这些都是已经发生的，还有一些没有发生，但是完全可以发生，而且我觉得这些事件的性质也应该被定义为良性的，比如说法律规范审查制度。因为在中央层次上的种种原因，一直没有建立一种司法审查，尽管学者在不断呼吁。我们是否可以设想这种制度其实也可以通过某些比较进取的领导在某些比较大胆的地区，比如说广东省或深圳市，去建立一个特别的机构。这个机构当然无法审查国家法律等上位法，但是它完全可以审查本级的或者下一级政府的法规、规章、规范性文件，看看它们是否符合上位法乃至宪法。这种制度没有任何的法律对它进行禁止，但是也没有法律授权。所以取决于我们怎么看，在上位法没有规定的时候，地方政府是否具备这样的一种自由裁量。或许也可以把这种尝试作为一个良性违宪的例子。

总之，有这样一些的事件或者是可能的事件，作为良性违法、良性违宪的典型。我们如何看待它们？首先的问题是我们为什么说这些事件是良性违宪，而不是恶性违宪或者违法？因为毕竟如今发生的绝大多数的违宪或者违法事件都是恶性的，而不是良性的。问题在于如何去鉴别怎么样的违宪（法）是恶性的还是良性的。我的这篇论文就提出了这三个标准，不一定全面。

首先，第一个标准是一个实体标准，这些措施是否有助于落实宪法所保障的基本权利：民主选举权、经济自由权、财产权、人身自由权。如果说这些措施对保障这些权利不仅没有好处，而且进一步剥夺和限制了公民的权利和自由，这种限制肯定是恶性而不是良性的。现在大多数的违宪比如说拆迁、农村土地征收，都是属于这种恶性的，也就是说达不到宪法和法律所规定的标准。第二个是程序上的，当然有时候也能被理解成一种实体的，那就是说这些措施是不是有助于完善宪法所规定的民主和法治。这当然是程序性的，但是如果你把民主和法治本身理解成一种权利，这个条件有时候跟刚才前面所说的实体的条件没有本质的区别。第三个是在符合这两个条件的情况下，既没有侵犯基本权利，也完全符合民主和法治原则，甚至对民主和法治不仅没有损害还有帮助，在这样的前提之下，还有最后一个必要性的前提。前两个实体和程序的条件确定了这个措施本身的性质是良性的而不是恶性的。

第三个是必要性：即使是良性的，我们最好还是尽可能让它在宪法和法律框架之内实施，尽可能不要跑到宪法和法律之外去。如果说没有必要，那么这种措施应该也说是不恰当的。或者说，这种措施是不是为了实现良好的目标而不得不采取的最后一着，因为实在没有办法在宪法规定的框架之内实现这个目标？当然对于最后这个标准的力度可以比较大，也可以比较小。如果控制得比较严格，可以给我们带来一定的好处，但是也会构成一定的障碍。因为严格意义上讲，什么事情除非是很明显的违宪，最后都能通过一种合宪合法的方式来实现。不过必要性标准我觉得还是有必要强调的，因为违宪和违法毕竟还是应该尽量避免。对于这个问题，在宪法学界有些争议。多数的宪法学家还是主张采取规范主义的路径，认真对待宪法，宪法里的规定就得执行，即便是我们看起来是"恶"的、落后的规定也应该去执行。我个人虽然也主张认真对待宪法，但是我应该不算是一个规范主义者，我是一个功能主义者，因为我觉得规范主义是建立在一些前提之上的——宪法比较成熟，宪法本身比较合理，比较"良性"的基础之上。但是如果说这部宪法还不是很成熟，可能其中规定了一些不应该由宪法规定的东西，或者说宪法本身还在改革和变化的过程中，坚持这种规范主义会让我们失去很多的灵活性。尤其是在我们这样的单一制国家，会造成很多的问题，至少给改革带来很大的障碍。但即使如此，我最后还是加上了必要性原则。我觉得改革有必要违宪时才能违宪。问题是必要性应该被控制到什么程度上？我觉得也不应该控制得过分严格。既不要无缘无故的违宪，但是如果说某种试验确实可以给我们带来好处，而又明显违反宪法，也许可以作为一个试点，不妨尝试一下。

前两项标准的合理性是用不着证明的，就是程序和实体都要有助于保障宪法的基本权利。我想它很明显地代表中国宪法的精神和趋向，尤其最近的两次修宪——99年和04年的修宪——将人权、法治写入宪法。民主这是人大体制本身就已经体现出来的。所以说民主、法治、人权、自由的这些理念应该说是没有任何问题，而且它代表了中国宪法的基本精神。当然这也涉及一个宪法解释的问题。因为中国宪法1982年制定的时候，跟现在的社会非常不一样，在某种程度上说更接近于1954年宪法，所以从某种意义上讲代表半个世纪以前的思维。当初在制定的时候，它就包含了很多比较传统的东西，后来修宪又把一些新的东西给加上去。那么这部宪法的真正主线是什么？它的主要方向是什么？我想这个问题是可以探讨的。就我认为，宪法发展的趋势从这几次修宪可以比较明确地体现出来，它正在和所谓的"普世价值"接轨。所以我想这几条标准的合理性应该说是大家可以接受的。

用这几条标准来鉴别我们刚才所说的这几起事件，它们都是良性的，这个事实应该是不难看出的。首先，1978年改革无论是对我们的经济还是对我们的农民来说都是一个巨大的解放。虽然这个土地产权还没有落实，但是它至少打破了人民公社制度，使得农民获得了巨大的经济自由权利。最后的结果也是极大的推动了我们物质上的生产力，促进了社会财富的增长。所以尽管农村改革的合宪性在当时显然是一个宪法问题，显然在宪法上是有悖于某些规定的，现在已经很少有人质疑它的正当性了。当然话也不能说得过早，左派的声音并没有消失。

广东省的流转办法应该说也是良性的，至少从它实施来看，我不知道它实施到今天是不是还在用这个办法。实施这么短时间，当然还不好说它的效果，但是这项措施如果确实保护了广东农民的基本利益，促进了广东的经济发展，而我们也没有看到它给全国其他地方带来消极影响，那么在我看来无论它违背了什么样具体的中央的规定，它都应该是良性的，至少不是恶性的。这个基本标准是实用主义和功能主义的标准，就是看看这种试验的社会效果究竟是什么。如果对自己有利，而又没有对别人不利，那我们为什么要禁止这种试验？禁止这种试验显然是损人不利己的结果。有一些证据已经表明这种试验是有必要的，如果没有这种流转，会造成巨大的地下市场。其实不论你在规定上允不允许这种流转，它事实上都在发生，只不过这种流转是非法的，受不到法律的保护，从而也不具有法律上的确定性，从此会产生一系列的不良后果。

跟经济改革相比，我想乡镇长直选的试验可能是一个更加困难的例子。因为宪法和组织法明确规定了这种间接而不是直接的选举模式。而且宪法第2条很重要，因为它确定了国家的基本性质，规定"全国和地方各级人大是人民行使国家权利的机关"。第3条规定了"国家机构实行民主集中制原则"。"国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生"。因此，不仅是第101条规定了，而且这种大纲性的第2条、第3条也已经规定了。对于这种规定应该怎么理解？一种理解是人民要行使民主权利，不能自己去行使，必须要通过各级人大，没有别的选择。我觉得这种理解也许字面上不错，但是显然并不符合民主的基本精神和目的，因为第2条毕竟也规定了民主的基本精神，就是所谓的"一切权利属于人民"，而人大只是代表人民行使权利的一个机关。人大代表人民，应该并不意味着人民只能选举人大，然后再由人大去产生一些其他的所有的领导。这个恐怕不是对第2条和第3条很合理的解释。乡镇长实行直选是不是违背了第2条规定的民主原则？应该说没有违背，因为直选的民主程度要高于间接选举的民主程度。所以说让当地的选民进行直选，如果把它理解为违背了第2条和第3条所阐述的民主原则，我觉得是十分奇怪的。因为民主无非是指人民通过选举对官员进行监督，要求他们对人民负责，进而可以通过选举来主宰人民自己的利益，所以没有理由认为人民只能选举人大代表，而不能选举其它官员。

最后是法律规范审查制度，如果用我们的刚才所说的几个标准去衡量：它是不是侵犯了任何人的权利和自由？应该说没有。这种制度只是让有关的规定变得更加有效，而很多的规定包括宪法、法律都是对人民权利的一种保证。它既没有侵犯任何人的权利，也没有违背民主，只会提高我们法治的质量。所以无论这种做法是不是得到了宪法和法律的授权，我们都应该可以对它进行试验。也就是说，这种试验应该是良性的。

虽然如此，我们还是要思考一下为什么中国会出现良性违宪这这么一件听上去很奇怪的事情，因为一般来说违宪和违法必然是恶性的。我跟一些外国朋友讲这些问题，他们无法理解还会有良性违宪。比如在美国，他们也进行大规模的社会改革，比如新政。这种改革不仅是非常的全方位、非常深入，而且非常的迅猛，是暴风骤雨式的改革。即便是这种改革，他们也要通过宪法的某种安排，或者通过明确修宪，或者是通过法院对宪法进行变通的解释。新政就是这样的情况。美国没有修改宪法，但新政被认为是美国的第二次宪法革命，因为最高法院在很多最根本问题上改变了看法，其实也相当于修改宪法。所以除非是处于一种特别紧急的状态，良性违宪在那里从来没有发生过，我也没有看到任何学者对它有过讨论；讨论过这件事情到底是合宪的还是违宪的，但是从来没有讨论过是违宪还可以是良性的。但问题是，这些违法和违宪措施在中国确实是良性的。不仅是良性的，还可能是必要的，是没有办法的办法。

究竟是什么迫使我们面对良性违宪这个悖论、我们是否可能超越这个悖论、如何超越这个悖论？从功能主义的角度来看，我们对改革要有一个比较变通的理解，不能强求任何的改革都符合现行的宪法和法律。一旦某种改革和宪法、法律发生了抵触，我们当然要考虑它的合宪性和合法性问题，但是不要因为它和宪法、法律的冲突，动辄以违宪为由对它进行否定。因为往往在这些情况下，尤其是事隔一段时间来看，最后所谓正确方向并不是原先的宪法或者法律，而是这种改革。最后出现了宪法、法律与改革的冲突，但是错不在改革，反而错在不合时宜的、已经落后和过时的宪法和法律。我们需要探讨为什么在中国会出现这种问题？中国在改革过程中需要一部什么样的宪法才能让我们超越良性违宪这种悖论，才能让我们的立法者不至于为了使宪法和法律及时跟上改革步伐而疲于奔命？其实我们看看以上的几起良性违宪试验，很快会发现，这些地方试验之所以不得不违宪和违法，正是因为宪法和法律本身剥夺了人民的一些基本自由和权利。1978年和1982年宪法规定了人民公社制度，极大地禁锢了农民的基本自由，所以才会出现1978年的小岗村的改革违宪或者良性违宪。《土地管理法》局限了农村土地的流转，不仅剥夺了它的流转权，而且对城市土地和农村土地进行了区别对待——城市的土地是可以比较自由流转的，但是农村土地使用权不能流转。所以正如我刚刚提到的，我们确实可以考虑是不是《土地管理法》违宪了，而不是考虑广东省的流转办法违法了。

当然，最后还有乡镇长直选试验之所以违宪，是因为宪法和地方组织法明确规定地方政府首长的间接选举方式，也是相对来说不那么民主的一种选举方式。今天我们还没有看到这种选举方式的弊端，是因为人大的选举一般都是走过场、一种形式，基本上这些人做乡镇长都是由上面组织部决定的，不是通过选举决定的。通过自上而下的组织决定，买官卖官、贿选腐败肯定会越来越多。即使通过地方人大来选举，以后的人大贿选也会一发不可收拾。因为人大相对来说人数比较少，地方人大只有几十个人，他可能只需要贿赂其中的几个，顶多十几个人，就能成功当选。比较成熟的国家已经证明了间接选举一般是通向贿选之门。凡是实行间接选举的国家，基本上都是贿选成风。美国的参议院原先就是间接选举，就是联邦参议员由州的众议院选举产生，最后联邦的参议院完全变成了一个豪门的代表，因为必须要有钱贿赂众议院才能当选。后来在1912年的时候，通过了宪法修正案，让参议员在州内进行直选，一下子解决了它的贿选问题。所以我认为乡镇长直选试验看上去违宪，但是错不在于直选事件本身，而在于宪法和组织法不应该那么具体地规定地方的选举方式。如果说把这个自由裁量留给地方，让地方的选民和地方人大自己去决定当地的首长应该怎么选，宪法只是在原则上比如说在选举权利上做一个比较统一的规定，这样就能够解决这个问题。对于想直选乡镇长的地方，完全可以通过自己制定的制度安排来达到这个目的，而根本不涉及什么良性违宪。

所以这样看，这些地方经济和政治的改革之所以违宪和违法，并不是因为改革不正当，而是因为我们的法律和宪法规定了本来不应该规定的东西，规定得太多。比如说不应该限制农民的基本自由，不应该区别对待农村和城市的土地，不应该在宪法中规定特定的经济组织结构，也不应该规定本来应该由地方决定的因地制宜的地方事务，尤其是不应该剥夺地方选民通过自己的自由选择来决定当地的一些基本制度的权利。把这些不必要的"蛇足"去掉之后，我想我们确实可以一劳永逸地解决良性违宪给我们带来的困惑。这样一来，我们根本就没有必要去界定地方试验是不是违宪的，是不是违法的，是不是良性的。而且这样还有一个好处就是，既然宪法留给我们的自由裁量权比较大，我们就没有必要因为社会的进步和改革而需要不断地修改宪法。之所以有必要改这么多次宪法，是因为宪法规定得太多太具体，以致于它很容易跟社会脱节，一旦脱节就要修宪。修宪过分频繁又会影响宪法的稳定性和权威性。

这样看来，我觉得要超越良性违宪的困境本身并不困难，它要求我们对中央的法律和宪法的职能有一个新的看法，要颠覆了我们以前的看法。因为受中央集权传统的影响，现在的宪法和法律限制性规定仍然比较多。虽然改革开放以后主旋律是放权，但是我们的宪法和法律还是规定太多，因为单一制的框架没有改变；而单一制没有改变，就意味着中央的立法权不受限制。它规定什么都可以，这样又会带来一刀切的后果。我甚至认为它不应该规定什么家庭联产承包责任制。它应该让地方去决定，可以搞联产承包，也可以搞人民公社。如果你愿意搞人民公社，你去搞好了，只要保证这是由乡或者县的人民确实通过自由选择决定的，而不是由某一个领导钦定的，这就行了。比如什么南街村要搞人民公社，要搞毛泽东以前的那一套，他们愿意去做就让他们去做。宪法没有必要规定具体的经济政策，包括对地方选举的方式做出这种事无巨细的规定，否则会因为一刀切而带来很多地方的不适应。

宪法应该规定什么？宪法应该规定的就是给我们公民保障一个基本权利的底线，就是说地方可以做各种各样的试验，但是这种试验不能落到宪法规定的底线之下。比如说宪法规定民主选举，或者规定了乡镇长可以由地方人大产生。地方试验就不能做得比宪法规定更差，在民主问题上要做得比宪法规定更好。比如乡镇长直选比人大选举产生更民主，但是乡镇长不能由人大常委会产生，比如说省长或者县长由当地的人大常委会产生，那肯定不符合宪法的要求，因为人大常委会的民主程度不如人大。所以要超越良性违宪，我们必须完成对宪法职能看法的转变，从原来的单一制传统下的具体规定转移到底线保障的职能上来。你可以看看很多联邦制的国家，包括俄罗斯，对地方制度的规定。所有的联邦制国家都不具体规定地方制度，但是地方制度一般要符合一个基本原则。美国宪法也是这样，它规定联邦有义务保障州和地方的共和形式。你不能搞了半天，突然州长变成皇帝了，变成世袭制了，那肯定不行。但是只要还在搞选举，这个选举既可以由选民选举产生，也可以由议会产生，美国的各个地方基本上都是采用三权分立，但是即便搞责任内阁制也没什么问题。州长也可以由议会产生，模仿英国的样子，这并不违反它的共和原则。所以只要保证共和形式，联邦是不会干预的，联邦根本不会去规定州和地方应该怎么样去选举它的领导人。中国的问题我已经说了。虽然宪法明确的规定了一府两院的由地方人大选举产生，这是不是意味着地方完全不能进行自主创新？我想不能做这样的理解。因为在我们这个单一制的宪法当中，宪法规定太多，我们如果过分强调宪法的刚性，必然会阻碍某些因地制宜的地方试验。只有通过地方试验才能探索出我们符合我们特色的最优模式。也许没有哪种模式是真正最优的，也许各个地方情况就是不一样，某些地方就比较适合人大选举乡镇长，某些地方就适合直选，宪法没有必要在这些方面做一个一刀切的规定。

美国的联邦大法官布兰戴斯曾经说过：美国的联邦体制很幸运，因为在美国的联邦制下，任何有胆识的州都可以成为一个实验室来尝试新的社会和经济试验，而不对国家其它部分构成任何风险。美国的联邦制给美国带来什么？他认为美国的联邦制带来的就是地方试验和地方之间的制度竞争。地方可以随便实施什么制度，当然联邦有底线，有正当程序、平等保护。只要不落到这个底线之下，不要违背这个底线，地方可以做任何试验。地方试验的影响结果局限于地方，而不会导致这样的恐惧：这样的试验很糟糕，在全国统一实施以后会造成很严重的后果。当然，中国不是联邦国家，而是一个单一制国家，未必适应联邦的某些原则，比如它的辅助性原则，也就是说凡是地方能做的事情就应该交给地方去做，中央只是做地方不能做的事情或者做不好的事情，中央只是发挥辅助性的功能。中国未必严格遵循这种辅助性原则，中央政府可以发挥比较大的作用。其实在很多联邦国家，中央政府也非常强大，我不认为单一制和联邦制有非常本质的区别。但是我们国家发生的良性违宪向我们揭示了一种逻辑：在我们这样的单一制国家，尤其是在这样的单一制大国，我们的中央政府也同样应该遵循宪政和法治的一般规律。单一制意味中央集权，但是中央集权并不等于中央的全能，什么事都去管。只有在中央有所为而有所不为的情况下，才能真正保证把能做的事情做好，而不去做它不应该做的事情。

很可惜的是，我们的宪法对这个的规定非常笼统。宪法的第3条规定中央和地方的职权划分，在中央领导下充分发挥地方的自主性和积极性。但是这个基本上只是一种政策理念的宣示，并没有向我们展示如何保证中央的统一领导又能发挥地方的自主性和积极性。就我的这篇论文来看，第3条应该怎么理解？我想它应该被理解为中央有所为而有所不为。有所为就是规定民主、法治、人权的基本底线，再加上比较有效的保障机制；我们国家在这些方面是特别欠缺，宪法规定不少理念，但是和现实差距太大，因为我们没有这套保障机制。而有所不为就是在这个基础之上充分允许地方为了实现这些目的——民主、法治、人权，而自由地进行试验和改革。我想这就是我们中国宪法的基本精神，也是我们过去三十年以来的改革逻辑，我认为这两者应该是并行不悖的。我们这三十年改革无非是"摸着石头过河"，但是它基本上是不顾宪法、法律规定的情况下发生的。我的这篇论文是要说改革确实是这么走过来的，而且还要继续走下去，但是我们没有必要把宪法和我们的单一制理解成改革的对立面，两者可以协调起来。当然，这种协调不是以阻碍改革为前提，而是要变通我们对宪法的看法。

我们要做两件事情。首先，要把我们的宪法本身改变得更加适应我们的经济和社会改革。宪法不要去规定太多的具体的东西。宪法应该做的就是为我们公民提供一个人权保障底线，包括民主权利保障，再加上一个具体的保障机制，对于具体的规定和措施可以完全留给地方。这是第一点。第二点，如果我们单一制的国家可能还不能马上做到以上第一点，那么我们在目前的情况下还不能否认良性违宪的作用，因为这个理论还有一定的实际价值。它要求我们比较宽容地看待表面上违法甚至违宪的地方试验，不要以形式主义或者教条主义来理解宪法，不要用静止的、过时的理论来约束不断发展的现实。如果说地方试验不断促进了地方的民主、法治和人权，而且也不侵犯全国其它地方的利益，这种试验即使存在合法性和合宪性的问题，我们还是应该说改革是良性的，是可以进行下去的。而且它既然符合民主、法治和人权，而它们又构成了宪法精神的本质，其实本来就不应该被认为是违宪的；尽管它不符合宪法的某些条文，但是在本质上应该说不是违宪的。

这种地方试验之所以有必要，是因为地方改革可以减少全盘改革所带来的风险和阻力。我们以前的大跃进、人民公社之所以造成那么大的灾难，至少部分是因为没有经过充分的地方性试验就在全国大范围地进行这些改革。如果我们可以做得更加谨慎，在某些地方先进行试点，然后及时发现它的后果，那么它们根本不会在全国造成如此大的灾难。良性的地方试验不仅可以减少阻力、风险，同时给我们的宪法修改和宪法体系的完善积累经验。在这个意义上，良性的地方试验非但不是违宪的，而且只是在单一制的框架下不得已而为之的一种宪法变通。我们是一个单一制大国，地方差异很大，这个基本国情决定了良性违宪理论还将在未来发挥一定的作用。

我就先讲到这里，谢谢！

盛洪：

谢谢张千帆教授，时间不长，一个钟头。演讲非常精彩，而且确实提出了一个可以深入讨论的问题。实际上这是一个宪政建设的讨论，而且大家越来越关注我国的宪政改革，是尊重一个国家构成核心原则的宪政原则背景下的讨论。我们改革三十年很少有这样的讨论，是因为当时大家根本不去关心这样的事情。而且中国大量存在违宪情况，主要是恶性违宪。而恶性违宪我们并没有更多地讨论，大家看来是习以为常了。现在是我们在讨论宪政建设，同时我们会反省这个改革本身自己是怎么样的。改革过程中，按照比较拘泥于文字的对宪法的理解，恐怕有很多是违法违宪的。所以这是一个很有意思的，在今天的背景下才能拿出来讨论的题目，在以前恐怕不会去想这样的问题。所以非常有意思。我们今天请来了几位专家来做评论：莫纪宏教授，是社科院法学所的；陈云生教授，是北师大的宪法中心主任；李晓宁所长；何海波教授，是清华大学法学院的。

莫纪宏：

今天很荣幸能够听到张教授的发言，因为张教授是我们宪法学界很有代表性的学者，对于美国和西方的宪法制度和违宪审查制度都很有研究。他结合中国目前的宪法实施的状况，对于中国宪法学界曾经在十年前左右提出来的"良性违宪"这个概念以及这个概念本身的适当性基础，和在实践上可能会产生的影响进行了分析，同时提出了如何避免这些概念的干扰，通过完善宪法制度的方式为改革开放提供一些更好的解释路径。我个人觉得张教授的这个报告是非常清晰的。好话我就不多说了，像陈教授和何教授都是非常精通宪法的。我就讲三点。

我们是专门搞宪法的。可能专门搞宪法的和也从事宪法研究但不是专门搞宪法的思路不太一样。张教授实际上也是从宪法学的角度去考虑这个问题的。我个人觉得首先一点就是我们这个社会目前来说还不是我们的宪法学者和宪法学知识完全能够发挥作用的时代。我们宪法学者有一整套解释世界的方法，但是这套方法在目前的改革开放和宪政体制的背景下，宪法学的很多概念、术语、命题和对问题的判断方法，以及解释世界的一整套理论，对实践的解释能力，我觉得目前可能还不是最佳的时机。宪法学的知识，不管是陈旧也好，还是先进也好，目前对整个中国社会发生的一系列现象，包括在法律建设领域发生的很多现象，它都不能很好的运用宪法学的知识来为社会服务。我觉得目前这是一个现状。这也是我们目前宪法学者感到比较痛苦的一个方面。我们整个宪法学一门经过二三百年人类法学发展，已经形成了一套知识体系和一套比较规范的表述社会现象和法制现象的科学体系。但是这个科学体系对社会的解释，对社会现象的说明，它的一些命题、概念等等直接拿到我们这个社会使用的话，我觉得很多地方不能完全地指称明确。所以第一点我要说明的是，从我个人角度来讲，良性违宪不是宪法学者提的。这个概念不应该在我们这讨论，这个概念不在宪法学的领域里，而且我们也绝对不会提这样的概念。所以在宪法学知识范围之外的学者提了大量的故意要跟宪法挂在一起的概念、知识，让我们去面对，去解释，但是实际上这都是虚假的概念，或者我们在宪法学里面根本从来不会想到有这样的概念。面对真实的宪法知识和虚假的宪法概念，不能很好的回应。第一点，也是我特别想强调的一点，对于张教授提出来的良性违宪的概念，宪法学者目前用我们的宪法知识不能给予很好的回答。而且我们解释的方法和解释的结论也不一定能为大家很好的接受，可能认为我们的解释没什么力量。我觉得张教授的整个解释过程还是比较规范的，但是总而言之，还是不能去解释有些人心中的疑惑。很多人觉得良性违宪问题是存在的，而且是可以容许的。特别认为在改革开放时期，法律规范不要那么严格，要容许突破，逻辑好像也很通。但是实际上没有去看看宪法学的知识是怎么看待这些问题的。宪法学不用这些方法。

这里有个最大的问题是什么呢？我觉得这里有两点是要加以区分的，回到我的第二个问题上来。我们传统的法学分析方法中缺少宪法学的知识的介入。我们只有违法的概念，而不太了解违宪的概念和违法的概念之间有什么区别。它们在各自分析社会问题的时候，它们的分析思路，理论体系是不太一样的。传统的法学知识在分析问题的时候更多的是合法还是违法，要不就是合法，要不就是违法。他就想不到在合法和违法之间还有大量的中间状态，这恰恰是传统的法学知识中所没有的，而宪法学恰恰具备了这个知识。而宪法学不仅仅简单地告诉你合宪了，或者违宪了。我们目前看到的德国的宪法法院，审查宪法案件以后做出的反应态度，我们统计了一下，有十七种。合宪和违宪是介于这十七种态度的两端，在这中间有大量的评价方式。比如我审查你说发现以后，也不好说是违宪，也不好说是合宪，只能说与宪法的价值不完全违背，但是这种现象可能有一部分有问题，所以它就产生了不同的合宪性的评价。但是这样的方式在我们中国传统的刑法和民法里面是没有的。刑法要不就是犯罪，要不就是不犯罪，规范得比较严格；民法要不就是你借人钱，要不就是你没借人钱，"可能借了，可能没借"谁也不会那么想问题。但是恰恰在实践当中就是大量的部门法的违法理论，这些理论被简单地移植到我们的宪法里面。我们同样思考一些跟宪法挂钩的问题的时候，同样也是用简单的违法理论去代替违宪理论，所以就套成了良性违宪的提法。我觉得这个可以谅解的。长期以来我们宪法学知识还没有很好的立足，也没有很好地被大家接受，这是大家误解的一个知识区域。刑法时代，民法时代，现在是行政法时代，这些部门法的知识和法律理论占据了我们的思维空间，因此我们现在就产生了这样的思路：要不就是合法，要不就是违法。我们不能跳出这样的法学视野范围的话，得出的结论也是可以谅解的。这是第二点，就是讲为什么会出现这个现象。

第三个解决问题的思路在哪呢？刚才张教授讲得非常清晰。宪法理论是逻辑的，它是符合人类文明发展的一个方向。即使西方人不说，到了我们今天，我们根据法制内在的逻辑也能推出这些基本的结论。所以我个人觉得，从目前西方法制国家的实践来看，他们一般即使有违宪，违宪的问题也不会放在一个整体的框架下来考虑的，而是放在合宪性审查的框架中去解释的。因为宪法与一般的法不一样，宪法具有高度的政治性。到底什么叫宪法，不是简单地引用条文就可以判断的，条文后面还蕴含着大量的宪法价值。这些价值有时候是分散在宪法条文背后的，必须要你在实施过程中去解释，化解，这样形成综合性的宪法原则。而宪法又是高度政治性的法律，这样就使得用宪法规范去判断问题的时候必然会受到政治的影响。所以对于那些政治性非常高的命题，宪法学是无能为力的，宪法基本上是把他们排除掉的。美国也好，德国也好，在合宪性审查的过程中都是政治性的问题不受审查。过度敏感，或者根本没办法进行规范。所以政治就不审查了。当然我们的国家目前正处于改革开放阶段，我们所说的大量良性违宪的问题都是具有高度敏感的政治性问题，不是我们要规范是对还是错，不抱这种判断，这种其实不能进入宪法的框架。即便要用规范的宪法的评价机制来评价，这些问题也会被我们排斥在宪法之外。我个人觉得像国外，一谈到宪法问题就比较严肃。你不能拿违宪问题作为首要的维护宪法的手段。什么东西违宪了？比如说在法院审查的时候，议会就违宪，不能这样轻易地说。像日本，它是学美国的，六十年了，总共颁布的违宪的事例8件，7个方面。为什么六十年来才有这么一点东西违宪呢？日本的价值判断也反映了宪法学知识的特点。原因就在于什么？议会是个民主的机构，你不能假定议会作为民主机构，在制定法律的时候会当然去违法宪法，这是不可能的。没有哪个国家在现代的民主下面说，我就故意要违反宪法。所以不能这么假定。这个国家机关的行为就是违宪，不可以这么假定的。在进行审查和评价的时候，首先应该从合宪性去假定。任何东西来了要审查，首先是进行合宪性推定。因为这个推定前提是对推定行为的机构的基本道德行为的信任和对它的尊重，我不能说上来就是违宪审查。首先要假定你是合宪的，然后在合宪性的推定的前提下，我再来审查你的行为和依据，看有没有实在不能按照合宪性推定的，特别矛盾的东西。首先一个能不能通过部门法来解决，能解决了就不要再动用宪法的程度，因为宪法的程度比较复杂。实在不行了，像宪法是一，实际的法律是二，是明显地对着来的，那这个时候就会上升到违宪的程度。像日本1973年的头一个违宪的，是什么案件呢？一个老伯强奸他的闺女，生两个孩子，这个闺女后来实在忍无可忍就把她的父亲给杀了，就被起诉杀人罪。根据日本的旧刑法的200条规定，如果你杀人了，被杀的对象是近亲属，那么你要加重处罚。假如是一般人杀人了，假如是判两年的话，那么杀害亲属就要判四年。那个女孩就不服，认为都是杀人，凭什么杀的是近亲属要加重处罚呢？这个刑法有问题，不符合宪法的平等原则。这个显然是解释不通的。后来因为这个问题就开了首例，认为刑法违宪了。200条违宪，日本议会就把它给改了，这条是真的不行，逻辑上也不通。和美国的马伯里诉麦迪逊案还不太一样。所以我们可以看到它的轨迹是什么呢？作为违宪审查的机构，是高度的政治机构。当它审查违宪对象的时候也是进行政治判断。它首先要进行政治判断，在政治判断确认的情况下，有些问题是可以通过法律来解决的，这时候可以进入法律程序，否则的话就不要碰这些东西。美国现在也是一样的。前段时间布什总统和议会之间的矛盾主要是关于反恐过程中的法令。议会和总统之间权力的关系也有很大的冲突，政治问题不入审查原则就是在美国发表的文件中出来的。有些问题你根本就判断不出来是违宪还是合宪。所以作为一个中立的判断者，他就不碰了。谁来判断也判断不清楚，所以就排斥了。我个人觉得我们为什么会有良性违宪的问题。良性违宪从宪法来讲是否定了宪法的基本价值概念。宪法的基本价值就是法。违法就是违法，或者不符合法的原则，怎么违反法制原则的东西还可以原谅？可原谅的东西可能是法制的原则不能很好的评价，那么干脆不评价就完了，就不是违不违的问题。所以我个人觉得包括农村土地使用权有偿转让问题算不算良性违宪。我觉得这种问题根本就不需要用良性违宪的思维方式和评价标准去评价，因为在1988年修宪的时候已经讲了，土地可以在法律规定的范围内进行转让，你可以通过扩大它的解释把问题解决了。这都上升不到政治的高度，在法律的规范中就可以解决了。至于说像步云乡直选乡长的问题，我觉得这正好有一个价值冲突。当时1998年的时候我们都讨论过，但是后来没有公布出来。这个问题就不能完全看法律条文了。比如说如果真的要纳入到严格的违宪性审查机制下的话，我们认为选民直选乡长是合宪的，不可能做违宪的解释。为什么呢？因为虽然我们宪法和地方组织法讲了乡长是要由乡人大代表产生，这样一个规范的前提是有大量的理论，由人民代表来选乡长，这其实是一种间接民主。在整个宪法学的理论中分为直接民主和间接民主。直接民主和间接民主的关系是相辅相成的。就同一个事件，如果能够用直接民主来解决的话，那么就不需要用间接民主来解决。只是我们认为在实践中直接民主不能解决这个问题，所以才要人大代表来解决。如果老百姓能够自己选的话，本身这个做法跟宪法的价值是完全吻合的。所以我觉得对这样的情形进行审查的话，我们绝对会按照合宪性的方案去解释的，而不是违宪，因为它本身跟宪法的基本价值是完全吻合的。我觉得像步云乡这个问题，我们不能从表面上看，而且也不能严格按照刑法适用的方式，刑法说一就一，对于宪法就不对了。因为刑法最后的基本问题是要通过宪法的基本原则来解决的，而宪法的条文是由宪法之外的大量的宪法价值解释。这个价值恰恰是我们在合宪审查中发展起来的一整套理论。这一点上张教授是最清楚的，他写的几本书已经把整个判断合宪还是违宪，这里面有什么标准。其实我们简单讲一点，我们从欧洲大陆，从凯尔森时期开始就已经提出了合宪性审查的双重标准。这个标准跟美国不一样，首先第一个要进行形式审查，就是要看看形式上是不是合宪。比如说宪法之中规定了关于教育方面的立法权是由州行使的，如果你是联邦，你是国会，你就教育问题立了法了，这就是很明显的形式违宪。因为从字面就可以判断出来，这个根本不是你的权限。所以首先要审查形式违宪。在没有形式违宪的前提下看看有没有实质违宪。条文本身是不是跟宪法规定的基本原则，权利的限制原则相违背了？或者说对公民权利的限制是不是正当的？比如说任何法律都可以对宪法规定的基本权利加以一定的限制。这是没问题的。像我们现在街上的汽车，现在不是单双号，现在每天两个尾号。好多人就说这是违宪的，这话就不对了，这不是学宪法的人说的。这个问题是不是宪法问题？是不是违宪？要进一步讨论。如果真要从合宪性评价的话，政府是有权对基本权利加以限制的。问题有一点，不能说他一限制就违宪。他这种限制是不是符合宪法？这种限制是不是在宪法价值容许的范围之内？这里面就有很多的标准，这些在张教授写的书里都有。像在美国和日本，审查机构对于规定人身权利、政治自由的法律审查得比较严。随便加点限制，随便构筑，可能就跟宪法价值不吻合。但是在经济和文化方面的权利，政府可能会采取很多措施，这个时候审查的时候标准就要松一点，不会轻易说你是违宪。你要说警察，随便打人，处理警察的更多权力，这个就危险了。实质标准不太一样，也有划分权利类型的双重标准，现在还有三重标准。另外，在同一个标准里面到底复杂到什么程度，这也是我们现在所采用的。我们现在宪法没有这方面的理论，就是说我审查合宪的时候到底审查到什么强度，在什么意义上是违宪了。比如政府限制公民权利了，那么他限制的强度是什么？这里可能有一些具体的规则，有很多点，只能是根据具体情况，不同的情况设的标准可能不太一样。

我讲了三个方面。我讲的这些观点其实是从宪法学者，宪法学知识出发来看问题。从宪法学者的角度来看，良性违宪的概念绝对是错误的，而且也不是错误，根本没有必要讨论这样的概念。我们从来不会用这样的概念，因为这样的概念会把我们的脑子全部搅乱。违宪还有良性的？这样的话，大家都觉得宪法可以稀里马虎，谁都可以违反。这样谁的脑子里都有一个良性违宪的标准，这样的思维方式一下子把整个宪法理论全部推垮了，宪法就没什么必要了，没什么科学性。动不动就良性违宪，谁都有良性违宪的标准，就良性违宪的问题在扯来扯去，扯到最后，宪法就没有用了。之所以会提出这样的概念，是没有宪法意识，只有一般的法制意识和一般的部门法的意识，滥用概念，胡乱地用这些概念来分析宪法问题。这个问题出来以后，我也从来不写文章，也不去反击他，因为没有必要，这是无用的概念，不需要争议。我觉得张教授也有这样的想法。对于我们来说，不去讨论良性违宪的概念。这个概念对我们的研究没有帮助。我就讲这些。

盛洪：

宪法学界第一个反映肯定是这样的观点：怎么会有这样的概念？这样的概念可不可以接受？但是我觉得这还是可以讨论的。不同的学术背景有不同的角度。当然这也是一种观点。

陈云生：

首先感谢天则所邀请我来参加，我第一次参加。这确实是一个非常有意思的题目。而且我们也耐心地听了张教授对这方面的一些讲解。他的论文发给我以后，我也详细地看了一下。

我觉得这个题目最大一个引起我们关注的问题就是他提出了解决这个问题的一个办法，就是提出了很严肃的宪法方面的问题——我们应该制定一个什么样的宪法，哪些内容应该放在宪法上，哪些内容不应该放在宪法上。所以在这个时候提出这样的一个问题，针对我们国家一九八二年宪法制定以后又经过四次的修改，确实体现出了改革开放与稳定宪政之间的张力。

这个问题的解决确实是我们宪法学界的一个问题。我是参加了一九八二年宪法制定，当时的指导思想确实是有一个变化的过程。一九八二年宪法确实是遵循一九五四年宪法的思路。这确实不错，因为一九八二年宪法制定经过了两个阶段。第一个阶段是当时由社会科学院的院长胡乔木主持的。胡乔木鼓励我们参与宪法制定的人大量搜集西方的宪法的观点和资料，包括两院制和在全国人大要设立宪法委员会，后者还在宪法草案第二稿中出现过。但是这个宪法制定过程中刚好赶上了彭真同志复出，中央又决定由彭真同志来主持宪法的修改工作。因为彭真同志是主持一九五四年宪法的主要领导人。他的思路是一九五四年宪法的传统不能丢，就把原来的思路做了一个重新的调整，基本上回到了一九五四年宪法的思路。这个是对的。当时中国的改革开放在1978年刚刚开始，其实在我们制定宪法过程中并没有意识到后来几十年翻天覆地的，很深刻的社会变化和社会转型。当时受到传统观念的影响，基本上还是坚守比较正统的理论。关于所有制的问题，关于计划经济的问题，还是一种主流的传统思想支配的。所以后来的这些变化，这些改革在那时候并没有意料到。后来实践的发展出现了这些问题。这些问题也让我们宪法学界不断地讨论、研究。当然有些改革肯定的说，是在违背宪法。特别明显的就是国家的经济体制由计划经济体制转变，因为宪法明确规定是计划经济体制，后来改为市场经济体制以后，宪法才做一些调整。我认为最明显的一个变化就是改革在先，宪法修改在后。从这个意义上讲，我们国家确实存在这些问题。所以我们现在讨论、研究这个问题。如果我们从全局上说，从总的国家层面上考虑，我们现在研究这些问题还不是很顺畅。但是张教授从地方的角度切入来探讨这个问题，我觉得也还是一个思路。

但是我对张教授的报告和文章基本上是持一种负性的评价。我坦率说了，我们这也是学术讨论。负性的印象在哪里？首先我觉得我们谈到宪法理论，宪政实践这样的问题，有一个中国自己的，和我们现在已经成型的包括西方一些宪法理论的平台的关系处理问题。怎么处理这个问题？自从12世纪开始了英国的宪政运动，到现在已经又七八百年的时间了。这个时间的宪法从英国开始一直到后来的美国，到19世纪中期欧洲的宪政运动，到二次世界大战以后世界性的宪政运动，它这里面应该有一个比较成熟的理论。当然我们不否认国别不同，社会制度不同，文化背景不同，有这些差异。但是宪法理论，我认为已经搭建这样一个平台，它有成型的理论。但是在我们宪法学术界，有些学者还是雄心勃勃地要创立自己独立的中国宪法的体系，就是要抛弃以前的再创一个独立的。我从来不太赞成这样的主张。如果我们把宪法理论和宪政建设看作是一种全人类共同的文化遗产，一种知识积淀，我们没有理由在改革开放的现在还把它分成东方和西方，资本主义和社会主义。宪法本身就是从西方传来的，甚至是从日本间接传来的，日本是在明治维新时期师法德国的。在这个问题上，如何对待比较成型的理论？怎么处理宪政建设共同平台关系？所以在这个问题上，总的来说我们是在探索的过程，但是有两种观念，有新派的学者想要重新建立一个全新的宪法制度。我对这个方面一直报怀疑态度。我认为不大可能实现这样的一种主张。所以从思路上说，我有这样的思路。这篇论文和这个报告里面从开始的题目上就和我们现在宪法学界搭建平台不相吻合。首先是"宪法变通"，在世界上其他国家——我估计张教授也是看了很多的书，包括欧洲和美国的，似乎没有"宪法变通"这个概念。我们国家有的"法律变通"是严格界定的，就是指在民族自治法中规定，为了照顾少数民族的特殊性，民族自治地方的自治机关具有一些自主性，允许对中央法律实行一些变通。这个变通是在民族区域法中严格规定的，除此以外，中国法律，特别是宪法中从来没有"宪法变通"的问题。这个基本概念来讲，我觉得有违宪法的基本知识架构和知识体系。没有"宪法变通"的问题，宪法学研究不研究宪法的变化呢？它也研究，但是它不用这样的概念。还有"地方试验"，"地方试验"根本不是一个法律用语。把"宪法变通"和"地方试验"联系起来在知识上是说不通的。再就是"良性违法（宪）的界定和超越"，关于"良性违宪"的问题，莫教授已经谈到了一点，就是说我们法理学界的郝铁川教授提出这个概念，我们宪法学界也有人呼应一下，但是宪法学界的主流对这个概念一直没有认同。因为在所有的宪法学中，从来没有任何一个学者，没有任何一个法院，没有任何一个权威机构提出过这样的一个概念，更不要说认可了。所以这样的"良性违宪"，因为"违宪"是在13世纪英国的宪政运动中产生的，那时英国宪法还没有定性。这几百年来"违宪"已经变成十分严谨和科学的理念和机制。它有一个比较确定的解释。就是说，到了当代是由主管机关作出的确断性认定。当然社会组织也可以，大家都可以认定，你认为违宪，我认为不违宪，但是究竟违宪不违宪，是要由一个主管机关最终确认的，主管机关可能是普通法院或者是宪法法院通过判决裁定的；也可能像法国的宪法委员会做出的关于违宪的一种裁量性的判断标准。这是严格界定的，当然也糅合了很多价值观念和价值目标。它并不是像我们的一些学者考虑的"违宪"就是违反宪法。所以并不认同"良性违宪"的问题。即使这个"违宪"得到承认，但是把"违宪"问题分成良性和恶性，本身也太简单化了。它解决不了宪法实施上的问题。所以我现在对张教授用这样的题目做这样的研究，我确实感到有点意外，本来"良性违宪"这个问题在过去提出来已经有12年了，这十多年来没人再讨论。在这岁末年关的时候，我们原来想张教授会给我们送上一顿大餐，结果没想到还拿这样的剩饭来炒一下。连张教授自己对这个剩饭也不是带有很强烈的品尝性的。因为他在提到"良性违宪"的时候，他一方面要把它推到一个很高的地方，放在一个祭坛上来讲，因为他觉得"良性违宪"是有实际价值的，是必要的，可行的，合理的。但同时都是用一些有瑕疵的材料来搭建这个平台，如文章说"良性违宪"的困局，"良性违宪"的悖论，"良性违宪"的不得已，等等，用这种带病态的材料来搭建这个平台。这样的事情说明张教授本身游走在既想肯定和支持，而又对它存在负面的理念。他游走在两者之间，又树不起来，又推不倒。这样的论文在说服力上打了折扣。这一点对于论文和报告是值得思考的问题。

另外值得探讨的第二个问题是改革，特别是地方性的改革，社会上有一个一厢情愿的评价就是改革一定是好的，改革一定是进步的，改革一定能促进民主、人权和法制。但是改革本身来讲是中性的，它也可能有失败，它也可能有挫折。我们宪法作为国家的根本大法之所以重要在哪里呢？它并不是一味地支持改革。有些不当的改革，它要设置障碍。文章批判说宪法不能成为阻碍。恰恰相反，宪法重要在哪里？它有一个障碍功能。当你的改革违背了国家根本的宪政体制的时候，宪法就要出来阻碍你。它有一个障碍功能。我已经在一些专著中专门研究叙述过了。所以这一点来讲，这个论文最大的问题是这种前提值得推敲，不是说改革就是好的，改革一定是进步的，改革一定促进民主的，改革一定促进人权的，不是这样的一种预设的前提。所以这一点来说我觉得提到了这些问题。我们要看到，比如说张教授提出的三个例子，都是应该促进的。但是也有相反的，大量的地方保护主义，就是非常严重的问题。如果我们改革还为一些地方保护主义做支持，那么我们的宪法就应该从国家整体利益来考虑。所以从这个问题来讲，我觉得我们应该有一个全面的把握。当然我们现在回过头来看，我们一些重大的改革都是正确的、进步的、促进国家发展的，但是我们作为一个宪法理论，作为一个宪政学说，不应该排斥或者忽略因为地方试验可能对宪政体制造成的破坏。论文没有照顾到这个方面。

另外关于三个例子，刚才莫教授也谈到了。我认为三个例子都不典型，根本算不上什么"良性违宪"的问题，实在是谈不到。因为宪法已经有明确的规定，在国家的统一领导下，充分发挥地方的主动性和积极性。这已经给我们地方改革足够的宪法依据。对于地方改革来讲，只要不要破坏国家的统一领导，不要像我国30年代的省宪运动。包括香港和澳门，也只能制定特区基本法，不能制定宪法。除此以外，宪法已经给你充分发挥地方积极性的空间。宪法本身已经给你足够的合法性和合宪性，在这样的情况下，你只要不是直接违背宪法，比如说对国家的体制造成破坏，或对国家的单一制造成损坏，或对国家其他的一些基本性质，只要不是在这些方面有问题，宪法已经给你充分的"试验"余地了，何谈违宪？又哪来的良性违宪？不存在这个问题，根本就不是这样的思路。当然民主选举问题可能跟宪法的规定有冲突，这也是法律调整的问题，它还谈不到"违宪"。"良性违宪"是超出了我们宪法学所能够理解和接受的范围。这三个案例在我看来都不算是关于"违宪"的典型案例，更不要谈良性或者恶性。所以在这个问题上讲，我觉得应该进一步对问题进行分析。我们不是说不存在这些问题，我们国家的一些法律，包括国家行政法规，是有一些违法或者违宪的问题，目前还不太可能由大家进行充分的讨论。但是我们既然要讨论，就应该抓住比较典型的问题。我们很重要的学术问题是改革是违法或者违宪的问题，但是我总有抓错药的感觉。把这三个案例拿来实际上说明不了这个问题。

再一个重大的问题就是关于"良性违宪"的标准问题。郝铁川给的标准就是两条，一个是促进生产力的发展，另外一个是不损害国家和民族的利益。这个标准太宽了。我们之所以不承认它就是因为用这样一种非常宽泛的，无边无际的标准来研究违宪的判断标准本身是不可行的。什么叫做促进生产力？任何人都可以做出自己的解释。包括南京房管局的局长说房价低于成本价就要查处。他肯定认为自己是促进生产力的。它不是一个确定的标准。根本利益就更宽范了。什么是根本利益？现在张教授干脆把它换成三个，一个是民主，一个是法制，一个是人权。关键是这三个标准怎么能把它把握住。民主宽泛到现在有100个人，那么就有100个观点。法制、人权更是无边无际。宪法提出了28条基本人权。这个谁说了算？是我说，你说，还是他说？这个标准怎么认定？莫教授前几天在一个会上也提出了违宪审查标准，他提出的标准更奇怪，全国人大制定香港基本法的时候就写上了"根据宪法制定本法"，他说这已经达到这个标准了。只要有"审查"，不用去确定了。所以我们国家制定法律都可以"依据宪法制定"，那么就不存在违宪审查的问题了。实际上是这么简单吗？不是。现在张教授又提出这样的标准——民主、法制、人权。就他的宽泛性和不确定性的标准来讲，一点都不亚于生产力和根本利益，没法把握。违宪的审查标准在西方已经成熟到一种预测性的标准，是由普通法院、宪法法院或者宪法委员会制定的，有很多标准，双重标准、三重标准等各种各样的标准，可以讨论，可以研究。我们中国没有严格的违宪审查的机制，但是我们怎么认定这个标准，这是值得讨论的。我认为民主、法制、人权的标准不足于解决良性违宪的标准问题。这一点来讲，我希望可以进一步讨论。对于违宪的标准，我认为是客观的。一种标准必须具有客观性。比如说三氯氰胺，有国家的标准0.02%，就是确定为这个数。不是像所谓的绿色食品，就没什么标准了，什么是绿色？任何生产单位都可以说自己是绿色产品。只有0.02%的标准才是确定的。所以标准问题还是值得我们再细化一下。

总之，我不同意这种思路，这种思路从我现有的知识来讲，是很难接受的，我甚至不会从这个角度来考虑问题。也许我考虑问题可能还不被学术界认可，或者给人任意加上一个是西方的东西。对于这个问题的解决，西方已经有非常成熟的理论，宪政实践上也有非常发达的实践。不管我们接不接受，至少你要拿来做做比较，让人们认识。对于关于宪法的发展问题，宪法确定的中央和地方的关系问题，地方的管理问题和违宪问题，我至少有三个方面的思路。第一个就是在法理上，有一个反宪法规则决定的法律效力问题。大家可以看看我的有关著作和文章，都提到了这个理论。我把它发展成为反宪法规则决定的法律效力问题，它本身就是法律效力的一部分。这是第一个。第二个是立宪政治与常规政治，就是我们解决这个问题必须确定宪法是立宪政治，然后地方改革，中央改革要放到常规政治来考虑。我们现在所有的改革放在常规政治中来，是完全可以排除良性违宪的问题。前两个观点，我都有专著和专论发表。特别是反宪法规则决定的法律效力，全国有五六家杂志收了我的文章，在我的专著里面也有专门讲这个问题。立宪主义和常规政治，我写的是"宪法为什么是重要的"系列论文，是第一论，通过社科院研究生院学报于今年第二期发表的。这个我就不说了，因为有文章在那。第三个就是解决所谓地方试验的问题。西方包括日本的问题，我正在准备资料，回去研究。它就提出了地方自治的问题。现在日本提出《地方自治促进法》，它已经颁布了。就是说西方从80年代开始到现在，通过权利下放观念来解决问题，已经进行了三十年了，但是下放老是反反复复，现在日本换了一个思路，提出地方自治的观点，这也是一个很好的思路。在中央统一领导的宪法下，有一个地方自治。比较成功的理论比如说现在的单一制和联邦制，联邦制国家的并行立法等，这些理论完全可以用到这上面，没必要另辟蹊径，搞一个良性违宪。这些理论是非常成熟的。我觉得这些问题还要进一步思考，还有其他相关的问题。因为时间关系，今天就只能说这么多。

李晓宁：

讲个小故事，我和我的朋友去美国，遇到过街红灯，看到马路没人，我照样过去了。过去以后陪同的翻译就说"你犯法！"我说："至于那么厉害吗？在中国犯法就麻烦了。犯法在中国不是蹲班房就是要砍脑袋了，很严重。"他说："那你们中国怎么说？"我说："不过违章而已。""违章怎么处理？""罚点钱就完了，不至于那么厉害。"以后他也跟着我们说违章。听到有人说你违章了，就会想着要被罚款了；听到说你违法了，那就严重了；听到有人说你违宪了，那我乐了。没人管我，你说我违宪，违宪没事。

目前中国还没有宪法裁判机构，也没有宪法裁判机制。最高法院没有宪法裁判权，包括现在香港的最高法院，只有民事、刑事的裁判权，没有宪法裁判权。至于违宪，我们说违了一个什么东西，它需要界定也需要一个机构来确定。一般说，违宪了还是没违，我们要看最高法院，或者宪法委员会之类的判决。我们通过判例和判定的原则来看是否违宪。但是因为长期没有这些东西，我们只能在学术界做主观性的虚拟判定。这种主观性判定也就滋生出各种各样像"良性违宪"的说法。就像喇叭裤、经济泡沫都是些新闻词汇，"良性违宪"也是一个新闻词汇，它不是严格的法律词汇。然而，新闻词汇也很重要，它暗示存在着一个非常大的现象，你必须面对它。不能说不符合现行法律规范就视而不见。这是不可能的，一定要认真地看它，要想想：为什么会形成这样的状态?怎么解决它？这是最重要的事情。

小时候受教育，法是统治阶级意志。现在认为法律应该是全民共同意志。这是很大的一个过渡。宪法开始用拉丁文称为constiutio，就是皇帝把自己经常要做的、最主要的事告诉大家，让大家遵守。西方人的习惯就是要把最基本的、最通约的事作为准绳告诉你。慢慢的，民众力量起来了，讲人权了，社会的很多东西也加进去了。早期的宪法在power部分讲得很多，rights部分讲得很少，后来慢慢rights部分越来越多了。我问过很多法律界和学法律的年轻人，宪法中间有关公民权利的条款有多少条？没一个说得上来。为什么？因为不常用。这些条款都是革命者拿脑袋夯出来的，从孙中山一直到现在。写进去这些条款，都是拿人头、拿命换来的。现在大家居然不清楚这些是干什么的。为什么？也不能怨你，因为没用。宪法是利用率最低的一种法律。利用率最高的是规章。你吐口痰，马上有人罚你五块钱。现在说良性违宪，没关系。对任何执法部门、司法部门、立法部门，都没有关系。甚至在学术界也不过是风乍起，吹皱一池春水，干卿何事。起不了什么作用。刚才提到做百家讲坛策划，我当时就是想建立中国人新时代的常识体系，其中包括了法律中间最基础的宪法常识。我们中国人，中华人民共和国的公民大部分对宪法的基本精神、基本价值观和基本架构不是很了解。像陈先生、莫先生、张先生这样的专业宪法学者，你们这方面的训练比较多点儿。说一句不客气的话，恐怕你们的了解也很不够。从严格的学术角度来说，从大家现在对宪法的讨论水平来看，还差得很远。我觉得，这是法学界应该重视的一件事情。

我们以前做得不好，以后应该做好。为了以后应该做好，我们就要把这个事情搞明白，应该多讨论。今天张先生引出了这样一个问题，就是宪法是什么？宪法应该怎么去调整？什么是违宪？怎么操作？有这个宪法，有违宪行为，应该用什么方法和程序来确定？我不仅看张先生这方面的文章，还看了你很多别的讲话，其中包括公民不应该承担更多的义务，等等。宪法不是用逻辑推演出来的，宪法是各种文化传统的延续，是政治文明，文化价值观的延续。比如在一个有某一种宗教盛行的国家，你要改变这个宗教价值观，去设立所谓的普世价值，那个宪法草案会通不过。每一个国家都有自己的社会形态，有自己的社会结构形态和价值观。长期在人们脑子中起作用。宪法又是高度通约化、极其抽象的法律，内涵极小，外延极大。必须重视传统价值观念在社会生活的作用。

当然，也要考虑到，全世界的任何法律都是滞后的。现在的金融危机，金融界更加有效的监管肯定是建立在危机之后。我最近要做个讲演，题目叫做《危机与革新》。有了危机才能革新。法律滞后怎么办？肯定在立法程序方面会留一部分可以调整的余地，应该这样。宪法中间要有这个原则。我们讲违法，那么有些刚性部分，是一的就不能二。比如说国家是统一的，你要制造分裂，这不允许。没问题，显而易见。但是为什么出现那么多新闻记者或者理论家认为的违宪印象呢？恐怕在宪法立法过程中，有些常重要的部分没有凸显出来，没有很好地架构好。我认为全世界的宪法原则在二战以后就接近了。罗伯斯庇尔有一句特别有名的演讲词："宪法的大船已经建造好，民众们，起来，把它推向大海，扬帆远航。"他是这样呼喊的。罗伯斯比尔当时的宪法就完善吗？我们的船造得不够好。我们碰到各种问题，power跟right之间的各种关系很完善吗？对宪法问题要做一个深层的哲学层面的探讨，再做一个非常良好的技术安排。另外就是要早些赋予最高法院宪法的裁判功能。否则麻烦会很多，将阻碍我们改革的发展。这是一个很大的问题，我希望学术界能在这个方面努力。

另外，说违宪的良和恶，是主观判断。好的法律最好是用客观标准来衡量的，少加主观判断。因为主观判断每个人的参照系不一样，你认为良的，我可能认为恶，不便通约。当然主观判断也不是说完全没有道理，有些判例法国家就是要加主观判断，使之衡平。比如刚才提到的马伯里诉麦迪逊案，就是加强了这些部分，使得美国的最高法院和宪法系统加以完善。我主张尽可能多地使用客观标准。我就说这么多。我还是挺胆小的，因为前两天有宪章运动的签名。后来看了各位不是那伙人，所以我今天讲几句，讲得不一定对。

何海波：

在中国社会快速转型时期，不仅经济增长带给全世界解释和认知的难题，中国的法律变革同样带给人挑战。不管是中国现有的，还是"世界三百年积累"的宪法理论，都未必能够解释我们的现象。在这样的意义上，在现有的教科书和学术著作之外，创造一些新的概念，如宪法变通、地方试验、良性违宪，我们在态度上应当首先宽容对待，仔细分析，而不是简单地贴上"臭狗屎"或者"剩饭"这样的标签，一概扔进垃圾桶。

我理解，张千帆教授的文章包含了两个既互相联系又可以分立的主题：第一个，是对现有的改革举措合宪性的评价。张教授沿用了几年前提出的"良性违宪"的概念。在我看来，"良性违宪"的提法表达了我们这个时代既想支持改革举措又要维护宪法秩序的深刻焦虑。但是，我不觉得"良性违宪"这个词提供了具有解释力的法理学。第二个主题，在我看来比较有新意也很深刻的问题，就是张教授提出了如何通过宪政制度的重新安排，减少今后可能出现的"良性违宪"。张教授发现，我们的很多"良性违宪"现象的出现，都跟宪法规定过于具体有关。他的回答则是，宪法没有必要对经济制度、对地方事权做很具体的规定，应该多尊重地方的自主性。我认为张教授的这一观点是值得认真对待。

首先是良性违宪的问题。张教授的文章有一点我没读懂：他用良性违宪这个词，有时似乎是无奈地认可，但有时似乎认为它们本身就是合宪的。到底作者是什么态度，似乎还需要更清楚地交代。另外，"良性违宪"这个用语确实跟多数人的观念有相当的距离。就像我们说良性肿瘤也是肿瘤，也是病，"良性违宪"恐怕也不能简单地说就是好的。当然，张教授在肯定良性违宪的时候不是没有前提，不是没有标准——民主、法制、人权这些基本价值判断，再加上必要性。也就是他说的，"不要无缘无故去突破"。张教授不愿意用"规范主义"这个词，但事实上他仍然是在规范层面讨论。我觉得这种规范层面的讨论，可能还不如实证层面的描述和分析有意义。也就是，我们不讨论应当怎么样——应当怎么样是一个特别不容易讨论清楚的问题——而是去观察、去描述、去解释中国这二、三十年的变迁。就像美国的阿克曼教授提出"宪法时刻"概念，来解释美国国内战争后重建时期的宪法变迁和罗斯福新政时期的宪法变迁。我们也可以把张教授举的事例看成一个宪法变迁的过程。林来梵教授在《从宪法规范到规范宪法》一书中对"宪法变迁"也有过阐述，可以借鉴。在宪法变迁的框架下，中国的具体实践与大家普遍认同的宪法规范的暂时冲突，也许能够获得更好的解释。

张教授讲的有些例子，实际上可以对宪法条文所能够容纳的，或者通过对宪法的重新解释容纳宪法变迁。比如说农民集体土地的转让问题，宪法从来没有禁止，甚至《土地管理法》也没有禁止转让，可以说中国没有一条法律禁止转让。尽管我们当时的法律实际上是不允许转让的，但是没有成文的法律禁止，我们目前的变革至少在宪法的字面含义上是可以容纳的。另一个例子是社会主义制度。社会主义是我们宪法规定的基本制度，但是到底什么是社会主义，邓小平说我们也没有搞清楚。事实上，社会主义制度的内涵然经历了巨大的变迁。一开始理解，社会主义包含两个基本条件，一是生产资料的社会主义公有制，第二是计划经济体制。在执政党的文件中，有关经济体制的表述经历了几次变化：从严格的计划经济，到计划经济为主、市场调节为辅，到计划与市场相结合，最后干脆叫市场经济。有关公有制的内涵，在执政党的报告里面也被不断做新的诠释。这些新的诠释的结果就是我们宪法的不断变迁。这些事实提醒我们：宪法的含义不是凝固不变的，更不是可以被垄断的，每个人（包括普通的人民）都可以提出自己的理解。就像人家可以"用脚投票"，人民用自己的行动去实践和诠释宪法。尽管小岗村的农民在分田契约上按下手印的时候也许没想到宪法文本的问题，但是我们仍然可以把它看作宪法的一种实践。这种实践可能在当下就被认为是合法的，也可能在当时被一些人认为是违法的。是否合法要经过大家的评议和商谈。在此过程中，张教授所强调的法治、民主、平等基本价值，都可以作为评议的论据。在当代中国，对宪法的重述往往体现在执政党的官方文件，并有可能以法律修正的形式予以确认，在少数情况下可能直接以修宪的方式加以确认。在这样的视角下，我们把宪法看成是动态的，可争议的，可以被重新塑造的。这只是我一个很粗糙的想法，不知道它是否能够提供一个理论上更清晰、逻辑上更加融贯的视角。

张教授提到的第二个方面，即宪政制度的构造问题。我们的多次宪法修正都涉及这两个问题。一个是，用雄文钊教授的话，"大国地方"的关系问题，另外一个是我们的经济制度的问题。有关经济制度的规定跟我们马列主义的意识形态有密切联系，它们构成中国宪法变迁的一个基本情境，我们正在不断突破。地方关系上，未来新宪政制度的安排确实要考虑给地方更多的主动权。宪法没有必要规定一个乡长的任期是三年还是五年，具体应该怎么选举。中国的一个省，像河南、四川，其人口比欧洲的一个国家还要大，我们普通地级市的人口比美国的一些州还要多。这么大的地方、这么复杂的情况，怎么可能用具体的规则予以规定呢？说一句离题的话，这种情况在行政法领域也存在。我们的立法在行政处罚、行政许可、行政组织等很多方面都做了很细致的规定。这些规定从短期来看确实有助于规范行政权力的行使，但是长期来看，它限制了地方的自主权和积极性。现在只有较大市的政府才能设立行政处罚，只有省一级的政府才能设立行政规章，这对于地方管理带来了过多的限制。这个问题需要解决。但是，如果沿着宪法规定过于具体这个思路讨论的话，张教授恐怕还要继续梳理我们为什么会形成这样的宪法规定，继续论证哪些方面的规定是必要的，而哪些是不必要的。这是一个很大的问题，有待于张教授今后的研究来回答。

盛洪：

时间不多，我再稍微讲几句。

首先这个问题的提出在我看来不仅是一个理论问题，是一个非常迫切的实践问题。我觉得还是中国在追求宪政改革的方向，这就包含两个含义。

第一个就是中国人想往前走，三十年的改革在经济上非常成功，我们想往前走，想创建一个我们一直在追求的比较理想的政治框架，要给它建立一个基础。这其实是一个非常现实的问题，因为中国现在面临着这个问题。这样的政治框架要能够实现我们的理想和保证这三十年改革所带来的比较积极的结果，不至于使其在没有宪政框架的保护下容易得也容易失。这是第一点的想法，就是其实它很现实。

第二点就是宪政改革这样的冲动是来自希望这样的宪政原则和宪政框架是可被操作的，而这个可被操作对象是非常明确的，就是我们现在的政府的各个部门。这个是我们每天碰到的问题。张教授刚才在讲到良性违宪的同时提到现在大量是恶性违宪。这种恶性违宪实际上是威胁着我们的日常生活的，我们看到很多行政部门可以由几个人去策划，然后推出一个文件，这个文件是严重地危害宪法的，但是大家都无可奈何。我们天则所经常会接到某个局的一个科发的文件说你必须交什么费，就是一个科可以立法，可以收费。我们也知道很多地方创一个办公室，比如什么"馒头办"，就创立了，这没有很多根据，甚至我们很多的政策打着政策的旗号，实际上实在改变我们的基本制度。比如说我们的粮食的改革基本上已经是市场化了，突然哪天说我们要收回到国有的粮食统购统销部门去，在我们看来这是基本制度的变化。好比说我们的一个公司的董事会已经制定了公司章程，突然总经理说要改其中的一条，就把它改了，我们大家无可奈何。所以大家面对的是如何约束政府不去违宪的问题，这是大家经常碰到的问题，所以是现在必须解决的问题。这是一个特别大的问题，所以我们涉及到推动宪法的可操作，让它变成一个可以去约束政府不断扩张的有效的制度设计。这是一个背景。在这样的背景下，突然反过来发现了一个问题：如果我们要按照这样的逻辑，我们的三十年改革里面就会有很多问题。我们当初所做的事情如果真的有所谓违宪审查，那么这些事情也要同等面对这些违宪的约束。我非常理解这点，为什么还要讲良性违宪？刚才李晓宁讲了，在我们国家违宪根本不用害怕，根本没人管你。违法违章都要有人管，但是就是违宪就不用害怕，因为没有这样一种制度安排。我们现在想方设法地要建立这样的一套制度，所以才谈到良性违宪的问题。我是不太懂良性违宪，合宪解释等。但是我知道这是个问题，怎么称呼我不管，它确实是个问题，关键在于怎么解决。

张教授确实给了一些办法，我只是说由此产生了一些想法讲一讲。当然我也同意其中还有很多细节，比如说刚刚有人说有很多东西还谈不上违宪，包括像农村集体的土地所有制问题还谈不上。这个事情先不管，但是我相信是有这样的问题，尤其是刚刚陈教授讲的我明明规定的是计划经济，你在很晚才改成了社会主义市场经济，在这之前到底是不是违宪，这确实是要面对的问题。所以我觉得有几点确实要有所改进，这是我的想法。

第一点是宪法本身的问题，宪法本身是不是要讨论宪法应该包括哪些条文，它应该具有哪些性质。这可能是比较重要的，有些条文是否不适合在宪法中出现，包括张教授讲的，我觉得确实是这个问题。但是我想细讲一点，从经济学的角度来讲，什么叫做宪法？什么叫做宪法原则？就是制定规则的规则，这个很简单，就是决定法律的规则，比如说宪法规定我们人大的表决机制等等的立法程序，这些就是宪法所要规定的东西，当然在这之前包括人的基本权利，基本产权还是应该有的。那么还有一点需要讨论的是，当然这还没有定论，有些在历史上行之有效的基本制度，这套制度应该说要放进宪法，人们不要轻易把它推翻掉。比如说私有产权制度，因为私有产权制度的有效性不在于当下老百姓的民意觉得好还是不好，因为当下有可能把它推翻掉，因为如果我们依据人数来决定的话，可能穷人决定我们不需要私有产权，我们把富人的财富分了最好。这种制度只能是历史经验的积累，基本原则的提炼，进而沉淀出这种制度。所以这种制度是不是应该放在宪法上是可以去讨论的。但是至少它产生了另一个问题，就是有些制度是只是在理论上存在，只是把它作为试验推行的话，那就不应该放在宪法中。比如说计划经济制度，它在原来是没有的，把它放在宪法中就是个问题。我主张所有的制度都不要放在宪法中。这是一个极端。还有比美国更好的一种办法就是没有成文宪法。比如说英国就没有成文宪法，中国的传统也没有宪法，传统中国的宪法就是四书五经。以后就再也不用解释说这是宪法，然后有什么东西。这叫做大宪无形。为什么呢？因为我们今年把富人的财产分了，结果是不好的，那么以后我们修宪把它改回来。所以宪法不一定需要把私有财产制度放进去。

另外一点刚才讲到合宪性和违宪的判断，我觉得还是需要具体的形式。这个具体的形式可能是某种释宪的机制，可能也是比较重要的。释宪谁来解释？这也是一个问题，而且在宪法中讨论良性、恶性是一个主观的东西，我觉得其实这些都不打紧。任何释宪都是某些人根据自己的理解来解释的。关键在于释宪的制度安排究竟由谁实现。比如说在美国由最高法院大法官来做，而在像英国这样的普通法系国家，也是法官来释宪。法官是什么东西？在英美是有长久历史文化传统的集团。他们是这个国家的有传统的文化精英。这个文化精英集团所承载的整个国家的文化传统和基本原则，这样就够了。所以我觉得对于将来来讲也是这样，要想判断违宪还是合宪，它确实在制度上要有安排。其实这种安排背后恰恰是这个国家有这样有文化历史传统的精英集团。而在中国是没有的，所以说所谓的释宪，其实不是个别人获得了关于某种授权的行为，而是说对于国家来讲，释宪行为必须是有国家的文化传统的。中国的传统是儒家的集团，但是今天中国是没有的，我觉得宪政的问题是一个更大的问题，是要重新建立和形成文化精英集团，然后依据他们对宪法精神和宪法原则的理解去决定到底是合宪的还是违宪的。这是我的一个想法。

我大致就评论这些。下面的时间交给张教授。

张千帆：

其实我也没有多少要说的，但是有些提法对我来说还是挺有意思，以后可以看看是不是有些地方可以改进，比如说自由、民主、法治这些标准是不是太抽象了，有些是不是可以具体化一些，但是我个人倒不认为是不可操作的，比如说民主可以落实到选举机制上；人权，其他国家有大量的案例判定有没有侵犯人权，这个我看不出来为什么不可以操作？法治可能比较少一点，但是跟民主一样，作为一种制度性的框架，应该可以发展出比较客观的标准来衡量某个措施是促进了法治还是损害了法治。刚才李先生讲良性违宪还是恶性违宪是一种主观标准。当然，良恶本身代表一种道德判断，但是法律本身也是一种价值判断。你说法律是客观中性的吗？如果是客观中性的，就没有"判断"了。法律就是做价值判断的。所以主观、客观不构成对良性违宪的挑战。我觉得一个比较大的问题是在实际过程中是否可操作，比如刚才大家所说的，肯定是需要一个释宪机构的，而不是由我们学者说了算，负责意见会不一样，所以肯定需要一个释宪机构。但这不是良性违宪的讨论范畴，是另外一个问题了。

关于良性违宪值不值得讨论，可能不同的人有不同的看法。总的来讲，部门法有这种倾向，一般不愿意别的领域学者插手，有很多口号是从其它领域的学者提出来的，尤其是法理学。因为法理学没有一个具体的专业，它往往会提出看上去比较创新，在内行人看来有点外行的口号。良性违宪在宪法学界可能就是属于这样的问题，但是目前宪法学因为没有一个释宪机构，可以说发展得比较糟糕，恐怕就没有什么权力排斥别人，不让别人进来"吃这口饭"，别人提出良性违宪还是刺到了我们对宪法的一个痛处，不管这个提法本身是不是业内的一个术语，我觉得都不重要，关键是它提出了一个非常值得我们考虑的和中国改革紧密相关的问题。我开始也说了，我个人对这个问题持的就是一种或许不能说是矛盾的态度。虽然我的态度在转变，但总的来说我是不主张良性违宪的，而且也没有必要良性违宪。我们国家之所以有必要良性违宪，包括国务院在1982年、1983年的良性违宪，就是因为我们的民主决策机制太落后了，没有及时修宪造成的。不就是这样吗？所以今后应该去加强民主决策机制，使得我们的良性违宪在很短的时间内就可以终止，比如说在1982年、1983年全盘实行农村土地承包，那就应该赶快修宪。但是地方是无法启动修宪的，所以安徽小岗在1978年只有违宪才能搞包产到户，没有别的选择。这是为什么某些地方的良性试验还是应该允许的，虽然它们可能和宪法条文相抵触。

盛洪：

我在这个问题有一个想法。有可能在中国这种良性违宪是有必要的，因为在事先修宪是不可能的，修宪是不会通过的。很有意思的是，恰恰是因为你所谓的良性违宪行为使得大家对市场经济有更多的了解，更多的肯定，更多地倾向于市场经济，甚至去拥护市场经济。但是这个行为完了以后，修宪才真正完成。你想要倒过来，说事先要修宪，宪法的修正是没有办法实现的。

反过来，如果存在着违宪的诉讼程序，一个良性违宪行为可能会导致皆大欢喜的结果，会因为没有人因此受损而不去诉讼，所以良性违宪也可以过关。

张千帆：

现实出现后修宪也不用十年，十年太长了。我们国家之所以出现这种情况，一是因为修宪的权力掌控在某一个不代表整体的集团手中，而且这个集团中思想保守的成员当时大有人在。这些人虽然不掌控权力，但是一旦修宪以后，这些人的声音很大，中央会害怕。这是一方面。另外一个方面就是可能在整体上我们对市场经济、农村土地制度也没什么概念，不经过一段时间的试验以至于形成共识，根本修不了宪。这就是我今天所讨论的问题。在一般情况下，尤其是国务院在全国上下全盘推进，早在1983年就基本完成了，从1978年到1983年这种共识已经形成了，国务院至少是觉得没有任何风险来推进这些试验，完全可以修宪。而且我们国家是一党制，完全可以通过执政党推动人大修宪。但是我们以前对宪法不够重视，这种现象出现了也不觉得应该避免。一旦在全国范围内形成共识以后，即使良性违宪也不应该发生。

为什么会出现良性违宪？在我们单一制框架之内有一个软肋，这是我想解释的。地方的良性违宪是没有办法避免的，因为地方没有办法通过修宪使得操作合法化，修宪的权力掌握在中央手里，而宪法又规定得太多，等于给地方穿上了一件紧身衣，它没有办法活动。这个时候，只有允许良性违宪，地方试验才有可能展开。这是我的论文所要表达的主题。我想这是我们单一制大国，尤其是地方差异很大的单一制大国所面临的一个非常实际的问题。今后如何去处理？别的国家也搞试点试验，就像哪位美国大法官说的，它有联邦制，它可以在没有制度障碍的条件下进行试验，不涉及任何违宪问题。联邦只是给它提供一个底线，在这个底线上随便你怎么做。但是我们国家不行，在我们国家搞一个乡长直选的试验，马上就出现触犯宪法的问题。我其实不是试图要解释我们是怎么过来的，我是想说违宪大家都认为是不好的一件事情，但是如果只是教条主义的坚持遵守宪法，那么人民公社就不能取消，乡镇长不能直选，农地也不能自由流转。刚才有人说没有法律规定，这也是不完全对的。在我的论文里引了《土地管理法》，其中明确规定农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，农业用途范围内可以，但是非农到现在也还不能自由转让。所以它都是有明确规定的，你一旦触犯是违法的。直选违反宪法第101条，有什么话好讲？肯定是违宪的，这个问题一定要认真面对。

如果我们不能认真面对良性违宪，这就表明我们也不能认真面对恶性违宪，因为这表明宪法根本不管用。如果你说从这个间接选举变成直接选举都不是违宪，如果广东搞土地流转是合法的，可以通过宽泛解释进行变通，那么征地给的补偿过低、强拆强迁等等到底算不算违宪？这两者间跟宪法的差距到底有多少，我觉得还是直选的差距更大，因为宪法没有规定说要公平补偿，只是说要给补偿。给了补偿了，怎么没给补偿？两毛钱一亩地，也是补偿啊。所以我之所以要界定良性违宪，正是因为我们国家有大量的恶性违宪。良性违宪是一直存在的，问题是以前不重视，以前觉得好就可以去做。这样不对，对违宪要认真对待，特别是认真对待恶性违宪，问题是你一旦认真对待恶性违宪，良性违宪怎么处理？采用双重标准吗？这个问题是由我们国家的特殊体制造成的。在我们单一制框架下，地方试验的良性违宪是没法避免的，除非比较根本地改变我们的观念和制度。换句话说，就是把我们的单一制变得跟联邦制差不多，给地方以制度创新的自主权。宪法规定的经济政策、政治制度包括地方的选举方式，都可以由地方决定。美国联邦根本就不管，地方法院怎么产生，都是地方自己的事情。当然，这也不是说中央就完全放手不管了，地方怎么做都行，那要宪法干什么？

我不同意说我们应该没有宪法或者一种不成文宪法，中国肯定没有这个条件的。现在有一部成文宪法已经弄成目前这个样子了，那么没有宪法会是一个什么状况？对英国可以，对我们国家是不适合的。而且世界各国也都有宪法，除了英国、荷兰极个别的几个国家，所以说我们还是需要有一部宪法，而且要认真对待宪法。我这里好像有点模棱两可，良性违宪到底算不算违宪？还是说良性违宪因为良性就变成合宪？我提到它符合宪法精神，当然，这个"宪法精神"是比较模糊的，是经过诠释的，或者说是我这个版本的宪法精神，未必所有人都认同，譬如有的北大教授也许认为社会主义公有制才是宪法精神，宪法里面确实有，问题是怎么解释公有制。但是我觉得这不是最根本的宪法精神，最根本的宪法精神是经过几次修宪所指向的民主、自由、法治。这些基本精神在那里，通过一套可操作的机制保证地方不会太过分，在这个之上要做什么制度创新、地方试验，那就让他们去做。这就是这篇论文的意思。在我们还没有从单一制变成联邦制的情况下，这样可以给地方试验带来更多自由、自主的空间。

盛洪：

谢谢张教授，非常精彩的题目，不同的探讨是非常正常的，说明这个问题是很重要的，再次感谢张教授，谢谢大家参与。