实录
茅于轼：今天是天则所第233次双周学术讨论会，我们很荣幸地请到了北大社会学系的张静教授讲土地使用中规则的不确定性。这个问题涉及到国内法治过程中的障碍，即为什么不能依法办事。我们知道法律在实施的过程中面临着许许多多的不确定性，今天张教授就从土地的使用过程来谈这一个问题，下面就请张教授来做报告。
张静：很高兴有这个机会和大家一起交流。我觉得经济学在最近的10年对中国的贡献非常大，已经超过了其他任何一个学科，现在我们感到非常高兴的一件事情就是一些非常重要的经济学理念已经开始影响中国了，其他学科也从经济学中学到了很多东西，我期待能从各位经济学家以及评议人那里学到很多东西。今天的内容是10月份在人民大学举办的法律社会学会议上的一个讲稿，过后又经过了多次修改，马上就要在《中国社会科学》出版了。
今天的题目是《土地使用规则的不确定性-----一个解释框架》，我想通过四个在土地使用过程中规则变化的案例来探索基层社会的性质，看看这个社会是由一些什么要素组织起来的秩序，同时想尝试对土地使用规则的不确定性做出一些解释。
现在就开始对这一问题进行讨论。首先看看法学、经济学对这一问题是怎么解释的，然后说明本文的观点有那些和它们是不同的。我们知道在中国的乡村社会中有大量的土地纠纷，在这些纠纷中不同的人援引不同的法律规则来证明自己行为的合理性。有的人援引一般的法律认为土地是国家的，应该由公家去管，由公家去分配；还有的人认为土地是集体的，是村民的，因此就应该由集体的代理人如村委会来分配，所以规则应该由他们来定；但是还有的人认为土地既然已经有承包法了，在承包期间应该由承包人来定。这些都有其一定的道理，而且我们发现在不同的地方，人们也是使用不同的规则来处理这个问题，即土地使用规则不确定，对这一点几乎没有异议。但是有疑问的是如何解释这个不确定，为什么会有不确定。对此法学家有这样一些解释，一个就是关于地权的问题，即土地的产权问题。法学家说在法律上不能明确地规定农民的地权是最根本的原因，他们认为法律在三个方面没有确定农民对土地究竟有什么样的权利：第一，期限的不确定性；第二，随着人口的变动，农民是否真的拥有对一块土地的使用权是不确定的；第三，可能会有非农征地的情况。因此法学家认为这种模糊的状态导致权利的真空，即国家、集体、村民都有可能进入到土地使用权中来，但真正是谁的就没有人知道，所以法学家就认为正是因为法律没有明确地规定土地的所有权是谁的才导致这种模糊状态，即是法律本身的不确定性导致地权的不确定。但是为什么法律本身不做一个确定的说明呢？他们认为这是因为法律就没有确定土地使用制度本身的目标是什么，究竟是要提高产量呢还是要保护小农？是不是要在农用地和非农用地之间保持平衡呢？等等，所有这些都是模糊的。因此造成了土地使用规则之间的种种冲突，比如承包法倾向于承认农民的权利，但土地法又倾向于承认集体的权利，这反映出法律本身缺少明确的目标，这就是法学家提出的一个解释。总之，他们认为法律的不确定导致了土地使用规则的不确定。
但是我们可以对法学家的解释提出疑问，一个是法学家假定只要国家不干预，土地会自然走向私有制，但是后面的案例就说明这个假定不可靠，因为在各地经常发生了土地均分这种情况，而且我们无法从这个案例中看出农民是支持对土地的稳定的分配方式的，他们并不支持私有制，他们倾向于经常均分土地，认为随着家庭人口的变化就应该重新分配土地。这是我向法学家提出来的一个问题。
另一个是我们可以对法学家的这个假设提出疑问，即为什么法学家坚信地权在法律上的明确界定一定会限制人们的行为呢？人们一定会依法办事吗？法学家如何看待法不责众的现象？因此，法学家基本上是从法律本身的缺陷来看这一问题，即法律是不是有明确的目标，是不是有明确的关于地权的界定。他们解释不了为什么有了明确的目标、有了明确的界定人们就一定会依法行事，法不责众怎么解释？这是我提出来的问题。
为什么我要提出这个问题呢？是因为尽管在中国的土地立法过程中存在一些意见，说界定清楚的地权能限制人们的行为，但是这些意见的提供者往往是政策制定的参与者，他们的意见传输渠道通常是在管理者之间进行的。而一些直接的利益相关者如农民，他们并不清楚这是怎么一回事，也就是说直到法律文本已经确定了，真正的利益相关者却没有参与进来，因此这些农民对法律原则的接受就要打折扣，法律的合法化过程就没有完成，而是转移到法律执行过程中去完成了，即农民通过配合、默认、接受或反对来表达他对这部法律的态度。这是法律社会学的一个视角，它不是过多地从法律本身来看这一问题，而是注重法律怎样才能被人们接受。
对照这两个解释，我们可以找到有矛盾的地方，一个就是有些地方并没有法律的规定，但农民之间的合约却长时间地受到认可；有的地方有着明确的法律说明，但人们却没有遵从，而是农民之间的合约更为有效。这个矛盾说明法律本身是个很重要的问题，但还有一个更重要的问题就是人们如何接受法律，即法律的合法化过程，这是我们所提出来的问题。
经济学家除了产权之外，还有一个解释变量就是区域的差异或者区域的制度性差异。经济学家认为土地制度是随着区域的变化而变化的，这个差异就在于个人化程度的不同，有的地方个人化程度要强一些，有的地方要差一些。这种差异是怎么造成的？这是由于各地的生存环境不同造成的，生存环境的不同又决定了制度环境的不同。比如有的经济学家认为影响区域差异的主要因素是追求生产剩余之和的最大化，因为村干部都关心本村福利的最大化，要实现这一点就要让一部分剩余由集体掌握，要达到这一点就要使集体掌握一部分资产，即集体应该控制土地。当调整土地有利于剩余最大化的时候，他们就会这样干。但实际上我们发现这个解释是非常正面的，就是他认为频繁地调整土地能带来全村生产剩余的最大。为什么要提高生产剩余呢？经济学者说那是因为农村的保障市场不完备，土地应该发挥一种保障的功能，因此集体控制土地是必要的。这时候不能看效率有多大而是要看谁有可能掉到生存线以下去，因此他们更多的是看重土地的社会保障功能。
对这种解释我们也有疑问就是为什么在一些生存环境、宏观的制度环境也大致相同的地方，它们的土地调整仍然采用不同的规则，比如案例2就说明了这一点。在河北有三个村庄，它们都面临着大致差不多的宏观制度环境，产出结构也差不多（主要是栗子），分配也主要是根据栗树的棵数，但是这三个村庄采取了三种不同的调整土地的方案，生存环境论怎么去解释这个现象呢？因此在制度环境和生存环境之间做一个区分是很有必要的。另外姚洋还提出了一个解释就是假如某地是国家的一个重要的产粮区，那么国家就不会放弃对这个地方土地的所有权，但是在那些非重要的地区，国家的政策就非常有弹性，因此当地可能就有多种土地使用规则。其实这种解释也是从环境的差异（是否是产粮区）来解释制度的差异，我们对它的疑问仍然是这种解释不能说明在宏观环境大致相同的地方土地使用规则的多样性。
我觉得这些法学家和经济学家都对问题的解决提供了一些非常重要的知识，在这些知识里面最重要的是关于产权，以及利益的博弈。但是，我觉得这些解释都只解释了问题的一部分而不是全部。要想合理解释这个现象，我们应该离开法律本身的视角（法学家的解释）和部分地离开效率的视角（经济学家的视角），而要去考虑它的社会因素和政治因素，因为几乎任何一次规则的改变都涉及到要重新界定利益的正当性，涉及到利益相关者的利益是否会受到法律保护的问题，因此我特别同意一种观点就是产权是由政治权力决定的。 我们发现只要存在着可供选择的机会，利益相关者就会竞争以使规则变得对自己有利，但有时候并不是因为效率的因素使他们这样行动，而是单纯的对财富的追求，这就说明地权的变化不一定完全符合经济效率的原则，也不一定支持规则的稳定。地权的变化是在除了经济的、法律的因素之外的其他因素的影响下共同起作用的，下面我就从四个案例来说明这些因素。、
案例一：国家政策的因素。
有一个石姓农民承包了3000亩黄沙地，他和地方政府签订合同在这块地上种树绿化，以后收益二八分成，乡政府为二、他为八。收益主要是成材的树木，他有权利把这些树木伐掉之后拿到市场上去卖。签订合同之后，他变卖财产并吸引农民入股，就开始种树。当时国家支持绿化，因此地方政府也很积极地提供帮助。经过几年的摸索，树的成活率越来越高，他们又承包了几千亩地。在十多年后，入股的农民已经达到好几百人了。但是当他们准备砍掉一些树变现的时候他们发现不能砍树，县林业局不让他们这么做，因为他们的树不是一般的树，而是国家的治沙林。这样就使他们十多年的投入化为泡影，和乡政府的合约也完全被废除。
这个案例说明合同完全可以被国家权力改变，换句话话说就是国家政策完全可以改变当事人合约的有效性。
案例二：村干部决定
河北的某县有三个村子，以生产栗子为主要的经济收入，他们分土地也不是按照土地的亩树，而是按照栗树的产量（因为有的树老、有的树年轻）。当时做过一次承包，承包期是十年，即到2000年是承包到期。但是不到2000时，国家就有政策下来了，说承包期三十年不变。所以根据国家政策，他们就不能再调整了。但是各种意见却不统一，因此这三个村子采取了三种方式：一个是大调，全部重新分配；另一个是不调，即它采用了国家的政策；还有一个村子是微调。这个案例的要害在于在相同的宏观环境下，不同的村子采取了不同的调整方案，这里面突出地显示了村干部的决定作用。
案例三：集体意愿
这个案例发生在浙江。一个村子被县政府征用了600亩土地，根据国家政策应该每亩补助6万元现金，这样一来，这个村子的每户人都会得到一笔钱和一块宅基地。返还的25亩地的地段非常好，农民都翘首以待，因为只要在这地段上有一间房就会赚钱。但是后来他们发现这块地并没有落到农民手里，而是村干部在接到这块地之后就和县城管办做了一笔交易，是城管办占用20%的门面去做经营性项目，剩余的约80%由村干部占有，作为回报，城管办发给盖房手续，据说还有一部分送给了县领导做宅基地，农民没有得到一间。农民在知道他们的土地被卖了以后，就上访一直到了中纪委并得到了支持。现在有关方面正在讨论一个还地方案，把这块地还给农民。这个例子就证明村干部的决定被农民的集体意愿否定。
案例四：当事人的约定
这个原则在很多村庄当中都被承认了，在我去的一个村子里，旧的班子以书面的或者非书面的形式承包给农民土地，但是他们（农民）没有交齐钱，因此当新班子上台以后，人们就要求把土地追回。但是当新班子去找这些人的时候，有的人拿出了书面合约、有的人说他们有口头合约。这些合约说因为当时国家需要，村子让他们种棉花，村子再给一部分补贴，但是村子却没有给补贴，因此就没有交后面的承包款了。因为有这么一个书面的或者非书面的协定，所以新班子也无法追回土地，而是说重新丈量土地，再续签合同。这个处理方法大家都没有什么意见，这个案例就说明在很多地方，个人之间的和同还是受到广泛的承认的。
但是这里面有个问题就是假如合同是少数人的意见，多数人都不同意的话，那么这个合同可能就是非常脆弱的，换句话说就是多数人的意见可能改变少数人之间的承包合同。比如我们去的另外一个村就发生过这种情况，一个村民承包了一片果园，当时的合同是如果承包户对这个果园进行了嫁接，他就可以继续承包这片果园。到了合同到期的时候，果园的收成非常好，很多村民就很不高兴了，想把果园收回来重新包，但是承包户希望延包，可是果园一部分嫁接了，一部分没有嫁接，那么他究竟应不应该延包呢？原来的合同说得很不明确，问题就产生了，很多农民都要求他退回来，两边都给村干部压力，村干部就给两边都做工作，那边好做就做那边。后来承包户让了步，把果园退了回来，但是在退回来之前，他把他嫁接的、种的小树苗都砍光了。这说明规则并没有考虑利益的正当性而是允许规则倒向人数多的一方。
这四个案例显示出可能有这样一些因素影响土地使用规则的稳定：国家政策、村干部决定、集体意愿和当事人的约定。但是这几个因素中没有一种会必然地成为决定性的力量，得依据一些其他因素来定，一个是执行者的身份。执行者的身份非常重要，因为他们完全有能力来变通土地使用的规则，其原因就在于相机决策的权利在我国是制度化了的。第二个因素我认为是阐释的能力，阐释公共理由的能力，有时候没有这个能力就会使自己处于不利的地位。比如我在河北调查时就发现有的村大调了土地，村干部就说如果不调整土地，每家的土地数量就不同，但是收的税却是一样的，如果土地不均等，收益不均等，以后收税就不好收，因此村干部说收税的困难使得他们不得不调整土地，由于村干部对这个理由阐释得很合理，很多农民就支持这个说法。还有的农民说不应该调整，因为不停地调整，人们就没有积极性去投资，因此另外一个村就认为应该稳定土地政策。从这个案例可以看出，谁拥有阐释的能力、信息，谁就拥有一些权力，这是一个要素。另外一个很重要的要素就是力量的对比，这既包括权力，也包括利益相关者的人数。我在河北的时候就发现县政法委干部经常到村里边去解决土地纠纷，但是很难解决，因为不同意见太多，无论你拿出一个什么样的解决方案都会有人反对，而且也都还有一定的道理，最后的解决办法就是每家都派出一个能主事的人来投票，根据投票意见来决定是否调地。所以基层干部的决定尽管非常重要，但有时也要服从利益相关者的力量对比。对国家政策、个人约定等等也都仍然存在着一个再次确定的过程，因此人们往往通过一个试探性的办法来看看政策的合法性，其中的力量对比就可能影响到政策的废止。比如有一个农民签了一个合同是三十年的，但是现在已经都很受益了、发财了，因此其他村民就不同意了，承包人就上告，法院也认定了合同的合法性。但是村民却不同意，而是强行地夺回了山地并重新分了地，承包人继续诉诸法律，但法院息事宁人承认了这个现实，所以这些案例证明利益正当化的过程、土地法规的正当性问题如果没有在前期完成，它就不可避免地要转移到执行过程中去。但是这不是一个法治的过程，因为法制是一系列规则，当发生利益冲突时，人们用这些规则来衡量利益的正当性。刚才的例子却说明法律是倒向利益诉求大、力量大、呼声高的一方，这说明我们是在用利益竞争行为去选择规则，而不是用规则来衡量利益是否正当。对于此，我给它起了一个名字叫利益政治秩序，即以扩大自己利益为目的的一种竞争行为。因为这种秩序不是以相对固定的规则为前提的，因此它要无休止地进行下去，这就是法治秩序和利益政治秩序根本不同的特征。
在文章的后面我总结了这两种秩序的特征，认为在这两种秩序下人的行为和规则的关系是不同的，在法治秩序里面是规则在先、行为在后，所以人的行为是可以预期的。当然，法治秩序也有利益的竞争，但是它把利益政治和法治做了一个相对而言的区分。在法治的前期阶段，各方都在积极地使法律有利于自己，这是政治活动。但是一旦法律确定下来，它就成为一个人人都必须遵守的规则，这就进入了法治秩序，一旦你违法，就会有一个专业化的机构来裁判。这倒不是说法律是僵化的、不变的，而是说它的变动要回到政治秩序中去，通过立法的形式修改。
政治活动的领域有着它自己活动的规则和逻辑，法治的领域也有其规则和领域，这两个领域在结构上的相互区分是很重要的，是因为它们不应该互相干扰对方，比如我们不可以在法律的执行过程中去影响它的权威性，反过来法律的规定也不应该去影响政治竞争的活力，因此它们是有其各自的行为方式，比如政治斗争主要是解决法律的代表性问题，但法治是以确定的标准去衡量人们行为的正当性。这两种秩序在一个社会中都起着重要的作用，但各自的作用是不同的，适当地对它们做一个区分是有利于社会的正常运转的。
最后，我总结一下这两种秩序的特点。（我觉得在中国基本的一个秩序是利益政治秩序，因为在我们的案例中反映出来的都不是以法制的形式来判断行为的正当性，而是采取政治协调。）在利益政治的模式下，规则是一个永无止境的的变动过程中，规则只能适用一次事件；但在法治的模式下，缔约各方都普遍地适用在利益政治秩序中形成的规则，各方不能轻易地更改；在利益政治的模式下，各方可以确定行为的正当性，因为他们自己就是规则的定义者；但是在法律模式下，相关者的角色没有这么重要，选择的余地很小，他的作用是在传播已经确立的法律原则；在利益政治的模式下，规则不断地经由同意或者是默许而改变，在权利垄断的情况下，往往是权力的产物；在法治模式下，规则一经确立，法律的衡量模式也是确定的，因而是专业化的，只有法律专家才有权对此作出解释；利益政治模式允许主观的认知差异随时影响规则，并且通过力量对比、交易等等作出取舍，因而结果不能预见和不具普遍适用性。这两种秩序的大体的差异就是这些，它们对影响社会的运转是非常重要的，这就是今天的内容。
王亚新（清华大学）：我个人认为中国现在的法治秩序有一个很大的弊端，因为从法学的角度来说，合理的世界是可以预见的、可计算的，在市场经济下，各种要素的交流使得一个较稳定的预期的存在很重要，这就要求有一个较为确定的规则。但是还有另外一种模式就是没有确定的规则，但是即使是从博弈的角度来看不可解，随着时间的推移也可能变得可以解。在中国的情况下，各种规则是不确定的，而且我们也不可能在一个短期内澄清各种规则，尤其是在农村。但这并不是说一切都会混乱，而是在博弈的过程中，规则会逐渐地积淀下来，反过来，规则既可以限制下一次博弈，也有可能创造博弈。土地的使用规则也是这样，在利益各方的博弈下，一个较为确定的规则是会逐渐产生的。
王小英（社会科学院）：我是专门做土地经济学研究的，张教授的选题很好，我们在调查过程中也发现不同的利益主体都在从不同的视角解释同一个法律，不光是农民这样，学者们之间也没有一个一致的意见。总的来说有以下几个想法：一个是要从法律上把土地承包权问题说清楚，原封不动地规范原先的土地承包制；一种是要把契约权写进土地承包法，经过30年再确定社区里人口变化了没有，再根据变化确定土地分配方案；但还有一种观点就是认为土地承包法的制定就是要终结土地承包制度，要确立土地的私有制。
第二个问题就是张教授讲的土地规则的不确定的原因何在，她给出了她的解释。我的观点是土地制度之所以不确定，法律部门是要负责任的，中央是失策的（录音没有录上）
自由评议人：中国人很多，人口密度大，但却表现出劳动力缺乏的状态；而欧洲在人口密度小的情况下表现出了人口剩余。在这种前提下规则的形成就是不同的，中国的大人口密度要求人们追求一种共同本位的东西而不是追求对个人产权的保护，这也可以解释为什么人们倾向于同意利益均分，反对个人利益的形成。在现阶段的中国，从西方来的产权制度没有确立，而有利于解决这个问题的伦理道德也没有发挥作用，所以现在既没有建立起产权制度，也没有让本土伦理资源得以发挥作用，这导致集体行动往往以力量的大小为依据，而不是一套存在的规则。
自由评议人2：我觉得张教授讲得很精彩，我的看法是中国几千年以来既没有典型的公有制也没有典型的私有制，比如"普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣"，我们不能说他是纯公有制或者纯私有制，既然连所有制这样的根本性的问题都无法确定，我们在谈土地的规则的时候就会有很多问题。
自由评议人3：我觉得对农村的问题，包括土地立法的问题都应该从一个大的社会背景去考虑，中国现在的社会背景就是公私分立。在私人领域有一个价值观念就是私有产权神圣不可侵犯，在土地立法的过程中，我们应该首要地明确为什么要立法。我觉得土地立法就是要明确土地私有产权，使土地私有化，只有在私有产权确立起来之后，农村的土地关系才能得以确立。另一个就是土地立法的参与者是谁，到底是谁在立法，正如张教授说的我国目前的土地立法是一些和土地没有多大关系的人在做，而和土地有关的人，比如开发商、农民等等这些人基本上没有参与立法。为了解决法律合法化问题，就把它放到执法的过程中去，这是一个本末倒置的过程，只有把这个过程变过来，才能变成一个法制化的社会。
自由评议人4：对于张教授讲的案例，我觉得还应该考虑中国的状况。比如，我去过四川，人均耕地很少，几年过后人口就会发生变化，有的人家人口增多，有的减少。在人口多的家庭里，如果土地不能变动的话，可以想象，人均耕地会越来越少，以至少到不能维持最低的生活保障，那么在这种情况下，土地的调整可能又是必须的。
茅于轼：听了张教授的报告，有一个问题引起了我的特别的注意，就是制定法律的最终目的是什么；经济的目的又是什么。我想法律的目的是保证人与人的平等，每个人基本的权利不受侵害，如果这一点是对的，那么就没有人是置身于法律事外的。当然，这和古代法律的一个根本区别就在于古代法律不是确保人与人平等，而是确保社会安定。方式是什么呢？就是确立一个权威，通常情况下是政府官员，来判断是非曲直。经济学的目的很简单，就是不管是否平等，产出极大化就是目的。奥妙的就在于现代经济理论证明了这两个目的是一致的，就是人与人平等必然导致产出极大化。但经济学并没有说结果平等，因为发挥市场作用必然导致最终结果的不平等，有了社会分层。也就是说只有在这种情况下，法学的目的和经济学的目的才是冲突的，在开始时是一致的。面对结果的不一致，经济学的办法就是采取社会保险。这是一个很好的办法，否则就会要求重新打破富人的所有权。但闹革命的方法不好，因为它并没有彻底解决问题，到后来社会又要闹革命，而且平等的目的没有达到，财富的目的也没有达到，因为破坏了所有权。我们再来看实际的经验，世界上凡是人权得到尊重的国家都是发达国家。
张教授的文章就提出了我们的一个现实问题，我们都知道法治社会好，因为它是一种好的社会安排。但张教授的研究说明法治是很难在农村推行的，那么这个原因在什么地方呢？张教授已经给了很多原因。在转型社会中还有一个原因就是财产权的发生以及它的合法性，在欧美国家，这是很明白的，要么是买的，要么是继承的。但我国在公有制的情况下突然去建立产权，国家的土地怎么就变成私人的了？在城市也同样存在这个问题，比如国企的民营化，等等，这些都说明了一个财产权的合法性问题，所以我们的社会现在面临着这些大问题。张教授今天谈的这个问题揭示出了利益的正当性和规则的稳定性之间的关系，因而是个很重要的问题。
张静：不同的人在讲这个问题的时候的基本出发点可能还是有点差异，我发现很多人都是站在一个应该怎么办的立场上，虽然这个问题很重要，但是我今天不是从这个角度来讨论的。我的主要的思路是首先提出一个现象，再提出一些解释，换句话说为什么在我们这里是利益政治秩序而不是法治秩序。通过区分，我认为现在是一个利益政治秩序，而不是法治秩序。这是第一，对这个现象做了一个基本判断；第二就是解释为什么会是这样？我觉得一个原因就是关于宪政的一些基本原则还没有确立，宪政关心的一个基本问题就是规则应该怎样成立，在没有宪政的情况下，规则是通过利益政治市场，通过讨价还价来确定的。但也只有确立了这些原则并以它作为判断是非曲直的标准之后，才有可能进入法治社会。
