综述
在北京天则经济研究所的第237次双周学术研讨会上,北京大学法学院贺卫方教授,清华大学法学院许章润教授和包万超博士,天则所茅于轼、张曙光、盛洪教授以及众多的在京著名 学者都对宪政问题展开了热烈的讨论。
近一段时间以来,宪政问题成为社会关注的重点,大到居于庙堂之高的大夫,小到市场上的贩夫走卒都在谈宪法,都在谈宪政。这样一种现象的出现并非偶然,它的出现有着一种非常大的前提和背景,预示着转型期的社会有些问题已经无法回避了。我们知道在传统的社会主义模式下,宪政问题是没法提出来的,因为所有政治上的问题都寻找到了一种逻辑上的自洽,在这样一种体系是无法生发出宪政问题的,比如说对政府权力的制约、严格地保护人民的权利。,
贺卫方教授认为宪政应该有如下五个特征:第一,宪法和法律的至高无上;第二,言论自由对宪政的形成具有极端重要性。因为,在现代社会中对法律的违反是多种多样的,但是最可怕的一种违反是来自政府。为了对政府的权力加以约束,人们往往设置了种种制度机制。机制之一就是权力的分立原则,也就是通常意义上的三权分立。而另外一种制度约束机制就是言论自由,在托克维尔看来,所有权利中最重要的一个就是言论自由,没有了言论自由,民主的逻辑就会遭到自然的颠覆。第三,法律职业的专业化。在法律职业星期以前,法律职业通常由行政官员兼任。但是,在法律职业化之后,法官处理事务的合法性基础就在于行使权力的过程中可以利用一种专业化的知识来裁判案件。在这种情况下,人们的行为就具有了一定的预期,可以根据法院今天的判决来预期未来行为的法律效果。这个时候,政府权力的行使就不再是随意的。第四,要保障宪法和法律的稳定性。在宪政国家,秩序都可以得到保障,这就意味着人民的权利的保障是很稳定的,因为法制的一个要求就是人们可以通过研究法律来预测自己行为的法律效果。这就意味着政府不可以任意变更、修改法律,法律有稳定性的要求。第五,司法的独立性。
总起来说,宪政的内容不外乎两个方面:严格地限制政府权力和严格地保障公民权利。但是,考察一下中国的历史就可以发现,宪政作为一种制度是西方形成的东西。因为,在中国不具有如下的三个因素:
第一,没有一个独立的教会的存在。独立的教会存在的最大的功效在于人的生活分成世俗的和精神的两个方面,这种界定使得西方世俗的权力得到了界定,上帝的事情归上帝管,恺撒的事情归恺撒管说得就是这个意思。第二,使得世俗的权力走向规范化的另一个因素就是阶级冲突。因为,不同阶级之间相互冲突,但是又不能吃掉对方,所以不得不妥协,不得不相互让步,最后形成了一些行为规范,这就是西方宪政得以形成的一大条件。而中国在很大程度上是一个不喜欢阶级冲突和反阶级冲突的社会,人们总在谋求大一统,这遏制了阶级冲突的形成。第三,对私有财产进行保护。从古罗马的历史中可以知道,当国王的马匹不能随意在我们的土地上践踏的时候,当每个人对自己的私有财产的保护到了一个神圣的时候,宪政就在一定程度上建立起来。
许章润教授认为贺卫方教授在分析进路上有偏颇,他认为贺卫方教授犯了泛宪政主义的错误,幻想以一部宪法治天下。因为泛宪政主义者通常在论述的时候都已然有了心目中的榜样;西方式的宪政,而且,这个榜样被看承至善、至美、至高、至上的,并以这个榜样作为行动的起点去追求。但是,这犯了以结果作为起点的毛病。另外,许教授认为对宪政的经典描述:限制权力和维护权利仍然停留在制度或者操作层次上,而忽略了一个重要问题:宪政有一个至高无上的追求就是人间秩序的公平正义。没有这样的追求,仅仅一部西方宪法是不可能达成理想的。
包万超博士认为中国的法律漏洞不仅是一个水平问题,因为中国的政府不见得和西方的政府差多少,而差异在于他们关心自己利益的时候面临的制度约束是不一样的。