综述
改革开放以来,我过都把司法改革的注重点放在立法上,认为法治建设首先就是有法可依,因此就特别注意制定法律,从而忽视了法律的运行。实际上即使在法律框架已经建立的情况下我国的法治也没有建立起来,即有法而无治。
因此,我国的法制建设应该进入到第二个阶段,即在有了法律之后如何实施法律,也就是说要把法律从一种既定的、抽象的、一般的规范变成具体的、个案的、涉及到每一个具体案件的解决的规范。法律的抽象性、概括性使其具有一种普遍的适应性,即一般实用性,如果把这个特性抛开了法律也就变成了一种单纯的行政命令。但这也带来了一个危险就是在法律制定出来之后,如果我们不关心它从一般到个案的转化,法律就是空的。因此我们现在的法理就好象一个宣言性的东西,而不注重法律的运行。
法律运行的三个大前提,一般来讲需要考虑三个因素:事实因素,案件到底是怎么一会事;法律因素,法律规定了什么,一定要回过头来看一看法律到底规定了什么东西;法律运行过程中参与人的因素,以前我们很少谈这个问题,因为我们认为法律就应该把其中人情世故的因素统统都抛开。但现在越来越清楚法律运行过程中律师的因素、法官的因素以及其他的规范的不规范的人的干预的因素都可以影响判决结果,因此我觉得这是法律运行过程的三大因素。
(一)
事实因素,我们通常说的事实是哲学意义上的事实,而不是法言法语,而且在司法过程中以事实为根据实际上是做不到的,司法中追求的是按照法律规范所认定的事实,可以说是一种认识论上的事实。很多人认为这句话应该修改成为以证据为根据,很简单,证据和事实是有所不同的。
那么证据又是怎样出现的呢?证据是能说明事实发生过的一种客观存在,但是它并不能从头到尾把这个案件的过程给你完全勾勒出来,它只是描述一部分,而且这些证据都不是法官或者要作出裁决的人亲身经历的。(1)人证。但是人证不确定性因素相当大,因为他看到的都是其中的一段而不是全部,而法官就要听他的叙述来重构案情,但由于人的经历的有限和片面以及知识结构的限制,使得证人可能会做出错误的判断;(2)物证。有时候物证也证明不了什么,因此物证也有可能是不确定的。
(二)
法律问题。这些往往是看起来很清楚,但是要到具体案例就很麻烦了,因为这有一个重构的问题,这包括现在的语言哲学所论及的问题。另一个就是语言本身是不确定的,对语言来说,它有一个核心的东西,但它也有一个很大的模糊地带,在这个模糊地带中,就有很大的商榷余地了。
(三)
人的因素。首要的一个利益问题,法律除了要讲公正之外,还要讲一定的价值观,要保护公民权利,但是任何一个案件都是利益冲突,因此法官得权衡这些冲突的各方。其次就是经济因素。,判决以后对社会的经济发展产生一定的影响时应该怎么办?(3)个人阅历。有人就说了对法律文本的解释实际上涉及到解释者对文本的理解,是理解几百年前法律制定是的情况还是把法律文本放到现在的环境下去理解,个人的阅历就起了决定性的作用。(4), PASSION,情感因素。人是有一种冲动的,是有下意识的,这些情感的因素虽然可能影响一个案件的审理,但情感性的因素要怎么去把握是非常复杂的。(5)诸如种族、偏见等等。
说法律的不确定性并不是说法治就完全不确定了,而是说我们谈法治应该在确定性的情况下谈法治,是在确定的框架下谈不确定性,如果是在一个完全不确定的框架下谈不确定性,就滑入了后现代的泥坑。