综述
要研究当代的社会生活而不研究性问题已绝不可能。在世界范围内,性社会学已经从社会学的边缘地位走向中心地位。在对性法律的批判中值得研究的是,在不同的文化和社会中,对于性行为的罪与非罪的定义有很大的差异。这种差异是最有意思、最值得研究的现象:为什么在这一社会中可以自由去做的事在另一社会中属于犯罪行为?比如,在西方国家很寻常、很普遍的性聚会在中国就会导致主办人被判死刑的严重后果。这种差异所蕴含的文化的、权力结构、立法思想值得我们思考。
北京天则经济研究所第141次双周学术讨论会邀请了李银河、朱苏力、李盾等学者,由李银河研究员作主题发言,就中国当代性法律问题进行了热烈的讨论。以下是这次学术讨论会的主要内容。
李银河把中国刑法里规定的性犯罪按照有无受害人分为两类:强奸、奸淫少女和侮辱妇女这三项罪名是有受害者的性犯罪;聚众淫乱、卖淫和淫秽品三项是无受害者的性犯罪。她认为,我国关于性犯罪的法律中,关于有受害者的犯罪的法律条文问题较小,而关于无受害者的犯罪的条文问题较大。
关于有受害者的性法律,李银河引用福柯的观点说,原则上,性在任何一种情况下都不应当成为任何立法的对象,除了两个领域,一个是强奸,另一个是涉及儿童的性行为。这两个领域正好是我国性法律中三类有受害者的性犯罪的前两类。福柯主张,一个人应当仅仅因人身暴力受惩罚,而不是因为其他原因受惩罚:如果性以强奸或违背儿童意愿的形式出现,它就不再是性,而是暴力,应当以暴力伤害的名义而不是以性的名义受惩罚。这种观点受到包括女权主义者在内的许多人的非议。问题的症结就在于:性器官是否比身体的其他器官具有更重大的意义。李银河对这个问题的回答是,对性器官的特殊对待和对侵犯性器官的特殊处罚应当被视为一种文化积淀。在这种文化积淀的影响下,我们在人体的各个器官中特别看重性器官,为它赋予了特殊的重要意义。如果这样来看,则福柯关于性在任何情况下都不应当成为任何立法的惩罚对象的立论就可以成立。
关于奸淫幼女罪的规定中,一个重要的因素是关于"自愿年龄线"的规定,即儿童被法律认为有决定自己行为的能力的年龄,与低于自愿年龄线的少儿发生的性关系,无论当事人是否自愿,都视为"奸淫"。我国的自愿年龄线是比较低的:14岁。它似乎表明,我国的法律更尊重儿童作为性主体的权利。主张废除自愿年龄线的人们认为,关于自愿年龄线的法律不仅不能保护儿童,而且会起到相反的作用。因为尽管设立了这一法律,虐待儿童的事还是在发生,结果自愿年龄法的基本作用反倒成了惩罚那些真正出于儿童自愿的行为。
在这方面朱苏力提出了异议。他认为,对于性犯罪不能完全按理性主义思考模式进行分析,性犯罪不可能完全等同于身体伤害。无论男性还是女性,遭到性侵犯会给他或她的自尊心造成损害,可能影响一生的性生活,这和打一拳确实不一样。此外,废除自愿年龄线也是不现实的想法,法律知识与社会知识是不一样的。社会学作为人文科学,它尽量地发现异常现象,是一种求真的过程。而法律恰恰是通过规则来节省交易费用,滤掉大量的剩余信息。社会生活中总是需要一种规则,通过规则方式来节省社会交易的费用。法律的意义是通过规则来确定事实。法律规定14岁或16岁以下的女孩是弱势群体,不可能对每一个人来甄别她是否性成熟了,是否能完全表达她的意思。法律恰恰是使处于边缘状态的人更加谨慎。这对个别人来说可能是不公正,但从总体上保证了公正。法律正是通过排除个案来保护社会上更大多数人的利益。
关于没有受害者的性法律,李银河认为,中国对这类行为的法律处罚过于严重。比如,组织卖淫人员会被判处死刑,性聚会的组织者也受到同样惩罚。如果此类行为是当事人双方或多方自愿的,那么这只能算是一个属于伦理道德范畴的问题。成年人是有道德选择能力的个人。他们是否选择一种道德的行为方式,是他们的权利。不道德行为应当受到社会道德的规范,而不是法律的处罚。我们国家的法制要健全起来,必须检讨我们的立法思想,其中最重要的是从道德论改变为效果论,也就是说,应当以行为有关人的最大利益为立法的出发点,而不是以维护某种道德为立法的出发点。中国的性法律实在是过于严厉,道德惩诫的性质也过于明显了——一群少男少女的游戏或一群成年男女出于自愿的性聚会既不伤害社会、他人,也不伤害他们自身,社会干涉这类行为的理由显得极不充分。这种干涉的唯一后果是使法律变成某种道德的工具,从而伤害法律的形象本身,特别是伤害这些案件当事人的自由权利。关于卖淫问题,李银河认为,卖淫是商业化的性活动,按照市场供需关系的规律,完全制止卖淫活动是不可能的。在卖淫并非不合法的现行法律之下,应改变有关治安管理办法,以保护妇女和全民健康为目标,实现对卖淫活动的有效管理,改变由法律来管束人民道德的立法思路。
在思考这个问题的同时,我们必须意识到,法律和道德的确应该有所分离,又不可能完全分离。一个社会的法律在很大程度上,甚至在绝对意义上来说,是一个社会占主导地位的群体的价值体现。"正义在任何地方,只要推理正确,都是强者的利益。"在现代社会里,法律不可能不保护社会风化,但更重要的是保护个人权利,而性权利是一个人可以在不妨碍他人的情况下自主地选择性伙伴和性行为方式的权利。法律应给予个人选择的空间。
在市场经济日益重视个人权利的条件下,如何保护个人性权利,维护社会的秩序,将是法学家和社会学家的重要课题。不管怎样,过去的一些传统观念下的法律条文已经不符合中国的现实情况,必须加以修改完善。中国的经济现代化需要有具备现代立法思想的法律体系与之相配合。