综述
2000年8月11日,北京天则经济研究所召开了第174次"天则双周学术讨论会",清华大学法学院江山教授作了题为《以恶制恶:法治的起源与理念》的主题演讲。以下是演讲的主要内容。
一、人类社会的四种治理方式
1、人治。这是采取政治统治与人身控制相结合的治理方式,最典型的就是中国古代的制度。
2、德治。这是采取道德化或仁政管理的治理方式,即用道德来治理。
3、神治。这主要存在于一些宗教社会,是神性的政治或神人合一的治理方式。
4、法治。这是采取契约政治或法律的统治的治理方式。简单地说法治就是法律的统治。
在这四种治理方式中间,很显然中国古代是以第一种治理方式为主,辅助以第二种治理方式。第三种治理方式在中国的主流历史中是基本不存在的,法治的时代也基本上没有。
二、法治产生的人格前提和社会环境
法治产生的人格前提:几类不需要法治的人
首先,儒家所说的圣人和君子不需要法治,因为他们所希望建立的理想社会是由君子组成的社会,君子的行为、道德、知识和智能,都高于法治的水平,他们都接受了圣贤的道德观念和伦理规则。因此这类人不需要法治。
其次,农民不需要法治。农民处于乡土社会,他们可以用家族中心构成的血缘关系来调整相互之间的关系,解决他们一生所面临的所有问题和纠纷。因此农民也不需要法治。
最后,统治者不需要法治。凡是有统治者存在的世界,都不需要有法治。这是因为法治是最不利于统治者的,在法律面前是没有统治与被统治这样的概念的。
2、法治产生的社会环境
据我考察,法治最早出现于中东地区,而不是通常所说的古代希腊、罗马地区。这是因为,中东地区大部分处于干旱地带,对农业发展很不利。因此大约在农业文明中期,这里的社会开始出现多元化趋势。首先商业开始繁荣起来。同时强盗也大量出现。在商业社会和强盗社会并存的情况下,如果不存在具有压倒性力量的一方,就需要相互间的妥协以求和平共存。因此,逐渐产生了各种不同类型的社会规则。这是后来法制的雏形。这样一种妥协的政治方式和生活方式,可能最有利于每个人的生活。我认为这就是法治的一种比较早期的形态。
三、救济和拯救与法治的关系
在一个强盗社会中,虽然有着各种拯救方式,但是问题还是很严重,人们依然生活在很艰辛、很艰难的社会环境中。因此,需要对人的拯救和救济。
这种拯救和救济是两方面的,一个是现代宗教的出现对人们精神上的拯救。第二个是法治的兴起。法治是制度文明的主要组成部分。它是一个强盗社会、商业社会在理性的感召下不得不作出的选择,它是以利益换利益、以恶制恶之生存方式的制度化。
四、法治的心理条件和精神背景
1.自我意识。"认识你自己"是苏格拉底的一句名言。法治之所以能够成立的根本动因,正在于社会上的人群具有强烈的自我意识,他能够认识到自己的权利和义务,认识到在利益和他人、社会面前,他是谁;他能够判断最大获利的代价和他人认可的途径。这种意识最早是感觉的,后来则是理性的。
2.神的支援。在一个强盗社会或陌生人的社会,不存在共同的世俗权威,道德有可能也失效,唯有神的超距作用才能对人们产生威慑力。因此在法治的形成时期,神的支援成为了法治不能缺少的背景条件。上帝让渡给人们的主体资格和财产权利,构成了法治的支柱。
3.自我意识和工具的理性化。法治有一个大前提,就是每一个当事人都是一个理性的动物,而不是一个一般意义上的人。如果他不具备足够的理性,他就不可能承担法治所要求的那种道德上的责任和义务。这种理性的东西说白了,就是一种自我意识。自我意识就是说他知道自己是一个人,而不是一个附庸。因为他是一个独立的人,所以才有行为文明。如果一个人没有这种意识的话,就无法承担各种责任。所以我想这一点非常的重要。
五、法治的载体
1.主体。主体是法治的核心载体,是自我意识的法律化,没有主体就没有法治,没有主体也没有真正的法律。所谓主体,即指参与法律的资格。主体之间是平等的。
2.契约。契约是法治的形式载体。法治就是主体之间的合意。经过妥协和合意,主体的意志就变成了法律,人们由此获得行为的准则。
3.私有制或物权。财产的专有是法治的目的载体。如果一个社会上所有的资源都是公有的,人们就会为了争夺资源而发生无休无止的纠纷乃至战争。法律通过"分"的方式,将人们的身份和权利固定下来,这构成正义和秩序的基础。
六、法治意识与法律权威
1、法律是主体或当事人的合意。非合意不为法律,尊重法律就是尊重自己;
2、法律是神的命令。法律不仅仅是人的意志的表现,它还表现神的意志。在神的面前,没有统治者和被统治者,任何人都是平等的。
3、法治是生存的背景、依赖。每个人在生活中都要找到一定的依靠,这个依靠是个什么东西?我们可以依靠某个人,可以依靠一个神,可以依靠一种自然规则,也可以依赖于道德,还可以依赖于法治等等。而在法治面前,每个人都是一个有人格、有地位、有自己意识的人,所以我认为法治是一个真正的生活和生存的信仰或依赖。
(李成刚)