首先，这个问题不是一个技术性问题，比如谁来起草更有经验，更具有专业知识。我觉得更重要的，它是一个宪政问题。这是当今中国最重要的问题，甚至说如果不解决，说得耸人听闻一点儿，马上就会面临整个社会的宪政崩坏。我有这样一种紧迫感。
这种宪政问题主要表现为行政部门独大，不受约束。而组成行政部门的人都是一些凡人，都是一些理性的经济人。任何人如果不受外在约束，必然追求自己的利益最大化。而他们有手边的公权力的便利，他们就可以利用公权力不断扩张自己的权力，其实背后就是自己的利益。这就类似于一个人的肌体里面有一些细胞，可以不断复制自己并不断吞噬别的细胞。癌症的结果是什么？就是导致它寄存的人的身体的死亡，而自己也随之完蛋。行政部门不受约束的结果，就是社会崩溃。
行政部门独大的一个非常重要的方面就是"部门立法"。从宪政经济学或者从其他的法律理论来讲，这在宪政上是错的。千帆教授讲的due process，经济学对应的词是制度主义，即经济学认为遵循好的制度规则的结果是有效率的，否则是无效率的；同样，经过正当程序立的法就是好法，否则就是恶法。
从人类历史来看，所谓立法的正当程序大致有两种。一种是哈耶克曾经说过的，叫做"法官立法"。法官立法的合理性在于法官集团是一个中立的、超越的集团。通过对诉讼案例不断裁判，经过时间的长河，最后能收敛出一些比较公正的法律原则，它的合理性哈耶克也讨论过。在人类社会近代以前，在创建立法机构之前主要是靠法官立法，这个应该承认。
另一种立法的正当程序就是公共选择，公共选择一般的形式就是投票，既然法律是对这个社会所有人都会产生影响，所以所有人都要对这个法律发表意见，通过投票表达自己对公共决策的偏好，最后合成一个社会意志。布坎南，阿罗都讨论过的问题。
从另一个角度讲，一个社会的执法者不能同时又是立法者。我们都知道，既是运动员又是裁判员，这是不行的。所以从宪政层次讲，部门立法是错的。
在这里，"部门立法"是广义的，不是仅指在人大的立法。行政部门通过影响甚至是操控立法过程或相关过程，达到了实际上使法律或法规包含了大量部门利益的倾向，导致这种结果的现象我们都可以叫做部门立法。首先是的立法提案权。这个提案权非常重要。虽然我们说投票权也很重要。古往今来，立法中的提案权能给大家一个投票的对象，这就给有提案权的人带来了极大的主导性。中国的立法机构有40%的人同时是党政官员，剩下的人基本是由党政机关指定的，没有竞争对手，没有经过充分宣传的候选人，我们知道中国的人大代表产生是有很大问题的，绝大部分是国企老总，事业单位领导人，法院法官，人大常委会的成员，还有民主党派成员，都与党政机关的关系十分密切。所以行政部门这些人实际上既可以去提出立法或修法草案，实际上他们本身又有投票权。在这个意义上来讲，行政部门同时就和立法机构有极大的重合，几乎就等于是立法机构。对行政部门的提案就没有制衡的力量，塞有行政部门私货的提案就很容易通过。
在人大实质性的立法权之外，行政部门实际上还有制订"实施细则"，"条例"，"意见"等等的权力空间。在行政部门不受制约的情况下，行政部门实际上已经超越了一个社会应该给予它的正当的自由裁量空间。比如《土地管理法》的实施细则最后一条，基本上是一条凶神恶煞的最后通牒，这个最后通牒是为现在普遍的强拆背书的。这一条显然是相关行政部门加上去的，是超出了法律本身范围的。
由于行政部门是执行法律的部门，它们会选择性的执法，更有积极性去执行他们自己所定之法，而不去执行他们不喜欢的法律。中国最奇怪的现象就是，那些低层给的行政法规，如红头文件什么的，"条例"，"意见"，执行得最坚决，但是宪法是没人执行的。这就在实际上增加了行政立法的权威性，而降低了非行政立法的权威性。
还有一点，实际的法院裁决中，行政部门所谓的"条例"，"细则"，"意见"，"决定"，一般都高于宪法和上位法。例如我们上次讨论的陕西凯奇莱案，就是依据省政府一次会议纪要做的裁决，这个纪要竟然比《合同法》要大。也可以被称为"部门立法"。
第二个方面，我们这些年已经看到了部门立法的恶果。由于时间关系，我只讲两个重要的方面，部门立法的恶果。第一就是《土地管理法》。理论上讲，现在普遍的强拆其实和地方政府一点关系没有，因为地方政府完全是遵守现在的法律，他们现在给农民的土地补偿应该说一般都高于法律规定的补偿。《土地管理法》规定的补偿是多少呢，是农业农业用途平均产量的6~10倍，这是什么概念？如果按3%的利率来计算，应该支付的土地价格是平均产量的约25倍，这还仅是按照农业用途来计算的。实际上这些土地还不只用于农业，还可以改变为城市性土地，所以价值应该更高。我曾说，这相当于规定，你拿人家100块钱，可以还给人家33块钱，这是非常荒诞的。这是把掠夺合法化。所以《土地管理法》就是部门立法立出来的一个恶法。而现在这个恶法被用到了全国各地，对大量农民造成了普遍的损害，积累了仇恨。
我想再说一句，刚才有人谈到了统治者的意志，这还要看是短期的意志还是长期的意志。如果我的意志就是想抢别人，是强盗的意志，但是不要忘了别人也是人，别人也会反抗。即从长期来看，对你并不利。
第二个问题是国有企业的垄断和对全国人民的财产的掠夺。如设立"两桶油"垄断权的有一个"38号文件"，这是一个臭名昭著的部门"意见"，这个意见竟然能当成一个法律来执行。这就是部门立法。现在的国有企业的工人工资是社会平均水平的7倍，这是由于原来经贸委曾经有这样一个所谓的"条例"，规定国有企业可以自主决定工资水平，国有企业真正的主人即全国人民的利润就被挤掉了。这样的决定我们的人民是不知道的，这是很赤裸裸的通过部门立法撄取利益的现象。现在我们面临的土地问题，国企问题，实际上和部门立法很有关系。而这两个问题已经导致了中国的危机，这个危机的大爆发不会太远。我的危机感非常强，我们做这个事就是因为有这种危机感。
第三个方面，其实我也并不是完全否定行政部门立法，说行政部门就是不能提出立法草案。我提出这个建议是因为中国的现实。中国的现实就是，法律并不排除行政官员也当人大代表，所以人大代表和行政部门是有极大重合的，这个时候你让他再有提案权，就缺少有效制衡了。而且对于行政部门的行政法规的监督约束也是缺乏手段的，我们也没有对行政部门违宪违法行为真正的有效强制性的惩罚。假如行政部门违反了宪法，违反了法律，做了非常令人发指的事情，我们发现我们是无力的，比如去年北京市拆除民工子弟学校这样的事情。而那些国家则规定行政官员不能同时担任立法机构代表；它们对行政部门的约束是有效的，在关键的时候，他们不惜动用暴力捍卫宪法。如在美国民权运动时期，种族主义的州长就站在学校门口，不许黑人学生进来，还派了国民警卫队，这就是一个宪法之争。当时肯尼迪总统就马上命令国民警卫队归联邦政府指挥，让你护送这些黑人学生进到学校，这就是用暴力来对抗。但是中国没有这些条件。这时我们还要再讲允许部门有提案权，那就是不顾中国现在的情况，就给权力已经很大的行政部门更大的权力，就更无法约束行政部门了。
我提的修改《立法法》的建议，其实就是消除行政部门的提案优先权，并取消对国务院的临时立法授权。这个授权在改革开放的在历史中起到了很好的作用，但现在是要收这个授权的时候，因为市场制度已经基本建立，再保留这样的授权负面的作用太大了，所以我们要收它的权力。
现在有一种部门立法形成的文化，老百姓也以为，很多相关的法律出自行政部门。比如认为小产权要不要合法化，要不要放开，是由国土部决定的；也包括像增加什么税种，好象也国税局决定的。其实这是一种非常错误的认识，民众以为这些行政部门本来就有这样的立法权，这是大错，他们没有权力。行政部门自己现在也认为有这个权力。如国土部说"小产权绝对不能放开"；国税局说我们觉得物业税该征不该征；它们有什么权力说这个话吗？没有。它们只是执行部门而已。国税局只是收税的而已，收什么税，收多少税，是人大说了算。
再有，行政部门有实际上的立法否决权。例如某某修法条款为什么没有通过，是因为某某部门反对。如《刑法》里要增加沉默权的条款，因为公安部门反对，就没有通过。这是不对的。如果议会多数通过，个别行政部门反对是没有用的。所以这这违反立法程序。
最后我还要讲一点，就是怎么从当下做起的问题。我们在两会之前说这样的话，也不是在空谈。我有一个非常具体的建议，就是依据《立法法》提请人大对以往的行政部门的所有实施细则，条例，规章，法规，等等，进行审查，凡是违反《宪法》和上位法的要把它废止。比如说石油领域的38号文件。
我最近看到一件很小的事还是很有感触，这就是长沙市的警察拦军车，军车司机不服，警察说，你的车是纳税人的车，就要服从交通法规。这就是有宪政意识，其实他就在做宪政的改革。所谓宪政，就是无论你是谁，你都要遵守我们已经有的规则；不管你多大，你是胡锦涛，还是军车司机，你都要遵守，宪政就是这个意思。
所以我说宪政改革就是从我做起，从现在做起，从每个人做起。我也是希望我们这些人大代表不要尸位素餐，要真正承担起责任。所以我就提这些建议，谢谢大家。
[ 本文根据作者在2012年3月1日在「遏制部门立法，捍卫公平正义」研讨会上的发言整理，已经本人修订 ]
2012-3-6
